中国攀钢集团涉嫌经济间谍案仍在进行中，日前，其中的一名被告赵智已经法庭审判时认罪，他承认向攀钢出售杜邦公司的氯化法钛白技术机密。而同属被告的四家攀钢集团属下的分公司目前尚未认罪。

　　近来美国媒体对中国窃取美国商业机密案报道颇多，华锐风电、华为、攀钢等，究竟商业间谍案法律逻辑如何？这类案件和一般电影、小说中涉及的间谍案有什么不同？美国律师事务所Crowell&Moring曾代理杜邦处理一家韩国公司窃取该公司商业机密案，该所合伙人松格（Michael Songer）向财新记者解释了这类案件的法律细节。

　　财新：商业机密在民事诉讼和刑事诉讼中的区别是什么？

　　松格：商业机密的定义最开始是出现在民事案件中，但它在《经济间谍法案》中的定义和民事案件中的定义区别不大，但该法案则将窃取商业机密定义为联邦犯罪。从字面上看，首先，它必须得是一项机密，它是一种可以使竞争对手获得好处的信息。如果这一信息没有给竞争对手带来好处，它就不属于商业机密。但在理论上，任何公司认为对自身重要并对之保密的东西都属于商业机密，比如你们杂志的广告客户名单，因为一旦你的竞争对手得到它，就有可能让客户去他们那里打广告，所以你可以看到涵盖的范围很广。

　　即使得到商业机密的人没有自己从中获利，只是将它公之于众，这仍有可能被起诉。衡量标准不是你到底用商业机密来做了什么或者你准备用它来做什么。其中的逻辑是：如果这一信息的公布可以使其他人能获得竞争优势。即使你不打算使用获得的商业机密，你仍有可能面临民事指控，因为这一信息对其所有者在面对其竞争者时是有价值的。一个例子是一些博客的博主将世界上最有名的商业机密－－可口可乐的配方公布出来，博主并不制造饮料，只是想把配方登出来，但因为一旦信息公布就可能使可口可乐的竞争对手获益，因此博主也就有可能被起诉。

　　财新：那么在刑事案件中，怎么才算构成窃取商业机密呢？

　　松格：按照《经济间谍法》有两种情况会使窃取商业机密成为刑事案件。一是你试图盗取商业机密并将之用在跨州的商业行为中；二是窃取商业机密使外国力量（foreign power）获益。有趣的是你如何来区分商业间谍案和一般意义上受国家支持的间谍案。司法部在这个划分上也比较困难，对于后者有专门的法律，司法部一般会很小心地将《经济间谍法》适用于那些使外国机构获益的商业信息，任何其他的信息则被划归到一般意义上的间谍案的范畴中。所以，是商业因素构成了商业窃密的指控。但也有一些行为违反了这两类法律，这就会由司法部来决定到底用哪种法律来起诉违反者。

　　财新：那么窃密行为的主体的属性是否会影响商业间谍案？因为攀钢与杜邦这一案件中的被告中有中国的国有企业。

　　松格：美国政府在过去15年间起诉了大概50-60起商业间谍案，行窃的主体是谁不是这类案子的重要因素。我肯定有一些我不知道的案子可能会有政治考虑，但总的来说，司法部不会考虑行为主体是来自欧洲、亚洲或者中国，我没看到有这类迹象。

　　而且无论它是国有企业还是私营企业，司法部都会追究，我不认为这起案子中的中国国有企业背景会对案子有什么不同的影响，韩国、巴西企业也是一样。

　　财新：那么对于定性商业间谍案最重要的要素是什么？

　　松格：在攀钢的案子里，罪名有好几个，但主要的是“共谋窃取”的指控（conspiracy charge），即共谋窃取杜邦的商业机密。要做这一指控只需要证明两个或更多人一起行动以窃取机密。所以政府必须拿出证据显示商业机密被窃取了且数位被告有合谋，还需要提供证据显示个人被告与被告企业存在联系。

　　这个案子有趣的地方是，一般来说司法部只会起诉个人，但这次它把公司也列为了阴谋者，这是最近的一个趋势，我想我们将会看到这样的情况越来越多。再说一次，我不认为这里面有地域偏见，之所以有这一趋势只是因为人们越来越多的意识到商业机密的经济价值。美国政府希望保护这些商业机密，因此他们会在这一问题上更加激进。

　　至于国家，外面很多评论人士把中国列为目标。坦白地说，从我看到的而言，我认为是新兴国家更容易参与这类窃取商业机密行为，中国虽然已经发展很多年了，但它仍属于新兴国家这一范畴，我不认为这是中国或亚洲的问题，或者欧洲问题。它和世界经济整体是有关的。从2008年衰退以来，商业窃密案呈上升趋势，即使美国国内的商业窃密案件也在增加，没有任何外国因素参与其中，这难道是说美国的贼变多了吗？不，我认为由于经济和就业环境紧缩，人们会做出一些绝望的事情，更有可能去窃取商业机密。所以在过去4年中美国自身的案件数量和外国参与的案件数量都在上升。而且随着美国公司在全球拓展业务，他们必须得小心这类事情，无论是在中国还是在巴西。

　　财新：那在你看到的案件中，知识产权的案件多还是商业机密的案件更多？

　　松格：知识产权的案子还是更多，其中大部分是专利，有些是版权。有趣的是，在过去30年中知识产权的案子变得越来越多，对它的保护也是越来越多。专利案子200年前就一直都有，但从上世纪90年代开始变得多起来，我想是因为我们进入了信息和技术社会，所以公司更看重知识产权作为它最重要的资产，技术是公司的生命线。他们保护得越多就会导致出现越多的案子。我记不得具体数量，但如果你把去年的专利案子和1970年相比的话，比例大概是10000比1。随着经济的扩张和国际化的加强，我们也就看到更多的外国牵涉其中。

　　财新：如果最后中国的国有企业被判定有罪，如何执行呢？如果企业在美国没有资产，是否会通过政府在美资产执行？

　　松格：对于刑事案件，司法部不一定最关心钱的问题，他们希望能把人送入监狱。通行的方法是在裁定之后，他们会和其他国家合作将犯人引渡到美国。但涉及到公司的时候就会困难一些，因为你必须得区分谁是主事者，有可能只是一名雇员。如果司法部想要获得钱而不是人，就像民事诉讼一样的，那么有两种途径。一是通过被告在美国的资产，比如仓库，二是你可以拿着判决到被告所在的国家去，要求当地法院配合执行，这你就必须和外国的司法体系合作。如果没有双边司法合作协定，你仍然可以尝试去做，中美两国目前没有这类协议，或者你还可以去第三国尝试。但这是一个漫长而复杂的过程。

　　我不知道美国是否能执行中国政府的资产，因为我不知道这家公司的所有权结构如何。中国政府是大股东还是全资股东会有很大不同，如果是全资股东，我猜有可能，但这是完全不同的一个话题了。

　　财新：为什么一个公司的民事案件会成为商业间谍刑事案件呢？一般是政府来找公司，还是公司主动向政府通报？公司向政府通报的动机在哪里呢？

　　松格：一般是公司去找司法部，告诉他们希望他们来调查这一案件以决定是否是刑事案件。但也有政府主动进行调查的时候。在韩国的案子中，政府就有参与，并把被告送进了监狱，我们当时同时还有民事诉讼。并没有所谓要求公司向政府报告，但公司这么做有很多原因。一个最主要的原因就是公司希望向外界传递信息，警告那些向窃取机密的人或者准备赔款或者准备入狱。有时候被偷的东西性质本身也会影响政府是否会牵涉进来。

　　财新：在调查手法上，政府在调查商业间谍案和一般的间谍案时会有什么不同的法律限制吗？比如电话窃听或者监控邮件方面？

　　松格：司法部调查商业间谍案可以采取窃听或者其他调查方式，但他们必须获得法官的许可，这是必须遵循的程序。如果没有许可，那么通过这些方法获得的材料将无法作为证据，因为他们是非法获得的。

　　记者评述：

　　作为新兴国家的中国屡屡被以窃取商业机密之名揪住，并从企业行为被上升至国家行为，无论是真是假，这都对中国的海外形象造成损害，并可能为以后其他企业的正常业务往来造成危害。

　　要彻底杜绝这一现象不太可能，有企业的地方就有江湖，有江湖的地方就有明争更有“暗斗”，任何一个国家的企业都不能排除从事商业窃密或被商业窃密的可能。重要的是，若要主动参与，最好先了解清楚游戏规则和责任与风险，不要不负责任地跳入游戏中却又为不能全身而退而抱怨。若要避免被动卷入这类案件，则请从上至下地培育合规文化，建立合理的企业晋升激励机制和风险防控体系，既使员工和公司负责人懂得如何保护商业机密，也可避免下级员工为了业绩而铤而走险，导致公司整体面临法律风险。

     【财新《新世纪》】（特派华盛顿记者 章涛）

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