| [案情] 上诉人(原审被告)：中国银行股份有限公司冷水江支行(以下简称中行冷水江支行)。 被上诉人(原审原告)：罗国中。 原审被告：中国建设银行股份有限公司冷水江支行(以下简称建行冷水江支行)。 罗国中在建行冷水江支行办理了银联卡，卡号为622700303114XXXX55。2010年4月20日晚上9时许，有两名犯罪嫌疑人来到中行冷水江支行位于冷水江市建新街的自助银行内，其中一名犯罪嫌疑人在ATM机上的插卡口安装了读卡器，随后将摄像头安装于ATM机密码输入区的上方。在犯罪嫌疑人准备撬掉ATM机上的密码防护罩时，案外人杨露露(罗国中朋友的朋友)受被上诉人罗国中委托持前述银联卡来该自助银行取款，两名犯罪嫌疑人遂停止撬密码防护罩，离开自助银行。杨露露对照自己的手机屏幕输入银联卡密码，取款1万元后离开。两名犯罪嫌疑人随即又进入该自助银行，将密码防护罩撬掉放入衣服内离开。2010年4月26日，被上诉人罗国中取钱时发现上述银联卡上的存款已被人窃取了83148元，经查询，交易记录显示该卡上的资金于2010年4月21日9时50分在湖南株洲市芦凇区商行芦淞连锁店被一次性刷卡消费79910元，同日又在ATM机上支取3200元，共计支付手续费38元。罗国中即向湖南冷水江市公安局报案，冷水江市公安局已立案侦查。 [审判] 湖南省冷水江市人民法院经审理认为，原告罗国中在被告建行冷水江支行办理了银联卡，双方建立了储蓄合同关系，原告即可持卡享受银行卡联合组织联网成员的服务。商业银行法第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是商业银行的法定义务。商业银行的保密义务不仅是指银行对储户已经提供的个人信息保密，也包括为储户提供必要的安全、保密的交易环境。位于冷水江市建新街的被告中行冷水江支行的ATM机存在重大安全漏洞，致使犯罪嫌疑人安装了读卡器、摄像头，窃取了原告银联卡的信息及密码，造成原告卡上的存款被窃取了83148元。被告中行冷水江支行存在违约行为，应承担违约责任。据此，依据合同法第一百二十一条，商业银行法第六条、民事诉讼法第六十四条第一款之规定，判决：一、被告中行冷水江支行于本判决生效之日起3日内向原告罗国中赔付存款人民币83148元；二、驳回原告罗国中的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照民事诉讼法第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 宣判后，被告中行冷水江支行不服一审判决，提起上诉。称：1、上诉人与被上诉人罗国中之间没有建立储蓄存款合同关系，双方根本不存在合同之约，上诉人亦不存在违约行为。2、上诉人安装的ATM机及安全防范设施完全具备国家行业标准，经公安部门验收合格后，由银行业监督部门准予办理该项业务，且操作间挂有规范的业务操作风险提示，密码输入器上安装有防护罩，上诉人完全尽到了应尽的安全义务。3、被上诉人的银联卡信息及密码泄漏存在多种可能，凭原审现有证据无法得出唯一的结论。4、被上诉人存在重大过错。被上诉人将其密码告知了委托取款人杨露露，且在取款过程中杨露露未按正确的方法输入密码，被上诉人理应承担密码泄露和非正常操作而导致的法律后果。 湖南省娄底市中级人民法院经审理认为，被上诉人罗国中在建行冷水江支行申领银联卡后，双方成立储蓄存款合同关系，双方除按照合同约定行使权利外，应当履行相应义务。中行冷水江支行对自助银行疏于管理和维护，未能及时发现、拆除犯罪分子安装的读卡器及摄像装置，是导致储户罗国中的银行卡被复制、卡上资金被盗取的主要原因。根据合同法第一百二十一条的规定，虽然罗国中银联卡上的资金被盗取的主要原因是由于中行冷水江支行对ATM机疏于管理、维护，但罗国中只与建行冷水江支行建立储蓄存款合同关系，其持建行冷水江支行发放的银联卡在中行冷水江支行进行跨行交易时，中行冷水江支行只是代理建行冷水江支行履行支付义务而非与罗国中之间成立了新的储蓄存款合同关系，故违约责任只能由储蓄存款合同的一方当事人即建行冷水江支行承担，中行冷水江支行不应承担违约责任。上诉人中行冷水江支行主张与被上诉人之间没有建立储蓄存款合同关系的上诉理由成立，予以支持。 同时，在取款过程中被上诉人罗国中及其委托代理人杨露露均存在违反银行卡安全操作指引的行为。罗国中委托并不是直系亲属的杨露露取款并告知其密码，杨露露将密码存储于手机上并在取款时对照手机输入密码，其行为给予犯罪嫌疑人可乘之机。故罗国中应当承担部分责任。上诉人中行冷水江支行有关被上诉人存在过错的上诉理由成立，予以支持。 鉴于本案银行卡被复制的主要原因在于自助银行内被安装了读卡器与摄像头等犯罪工具，因此存款被盗的责任由建行冷水江支行承担70％、罗国中承担30％为宜。至于上诉人所称本案应当先刑后民的上诉理由，因为先刑后民针对同一法律事实同时涉及民事纠纷和刑事案件，且两者又是同一法律关系的情形，本案与公安机关立案侦查的刑事案件不属于同一法律关系，不符合先刑后民的情形，此上诉理由，不予采纳。 据此，依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第(二)、(三)项，合同法第八条、第六十条、第一百零七条，商业银行法第六条之规定，判决：一、维持一审判决第二项，撤销该判决第一项及诉讼费承担部分。二、驳回被上诉人罗国中要求上诉人中行冷水江支行承担民事责任的诉讼请求。三、建行冷水江支行于本判决书送达之日起10内赔偿罗国中58204元；如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照民事诉讼法第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 [评析] 截至2010年一季度末，我国累计发行银行卡18.88亿张。与此同时，一些不法分子非法复制他人银行卡并盗取卡内资金的现象不断出现，“克隆”银行卡所引发的案件频发。“克隆”卡引发的案件，一般表现为不法分子利用“克隆”卡取现或者消费后，储户使用银行卡被拒绝后诉求银行承担违约责任或者侵权责任。要正确处理这类案件，必须弄清以下几个问题。 一、银行卡主体间的法律关系 银行卡的法律性质。银行卡一般包括借记卡、贷记卡和储值卡，我国现阶段的银行卡以借记卡为主。所谓借记卡，是指商业银行向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的支付工具。借记卡一般先存款，后消费，不允许透支，在本质上与一般的储蓄并无区别，银行卡的法律关系实质上是发卡行与储户之间的储蓄合同关系。储蓄合同属于无名合同，对于其性质，理论界和实务界见仁见智，观点不一。 日前，存在大陆法系的消费寄托说和英美法系的消费借贷说两种代表性的观点。大陆法系的消费寄托说认为，存款合同是以银行为保管人，以存款人为寄托人，以金钱为标的的消费寄托。英美法系的消费借贷说，将存款合同认定为借贷关系，银行为债务人，存款人为债权人。消费寄托与消费借贷十分相似，两者都转移标的物的所有权，都只需返还同种类、品质、数量相同之物。消费寄托重在标的物或其价值的保管，侧重于寄托人之利益，而消费借贷重在标的物的利用，侧重借用人之利益。可以看出，两大法系对于存款合同性质的基本界定是很相近的，只不过看待问题的侧重点稍有不同。英美法系站在银行的角度，强调存款货币对于银行消费利用的意义，而大陆法系站在存款人角度，强调银行保管存款人货币资金价值的功能。 银行卡法律关系的主体主要有发卡行、交易行和支付行、储户、特约商户，其中最重要的是发卡行和储户，司法实践中大量的银行卡纠纷就是发卡行和储户之间的纠纷，银行卡法律关系主要是银行卡的发卡行和储户之间的法律关系。随着网络信息技术的发展，各银行均已加入银联体系，银行卡不仅可以同行异地取现，还具有跨行交易的功能。在跨行交易和异地取款过程中，交易行和支付行只是作为开户行的代理人履行还款义务，并不改变储产和开户行之间的储蓄个同关系的性质。 二、认定银行违约的法理基础 合同法第六十条第二款规定了附随义务，即当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。附随义务的内容一般包括通知，协助、照顾、保护、保密等义务。附随义务来源于诚实信用原则及当事人之间合同关系的应有之义。在银行卡法律关系中，附随义务要求银行对其设备的本身及其运行环境，计算机网络程序、储户交易环境等的安全负责，为客户提供安全、便利和快捷的存取款、转账、消费等服务，是依据储蓄合同的性质以及诚实信用原则产生的，是履行储蓄合同主给付义务的需要。银行卡是储户和银行之间储蓄合同的有效凭证，银行作为储蓄凭证的发证机构，也是经营存贷储蓄业务的金融企业，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，正像验钞机识别假币一样，故应承担对银行卡真伪的实质审查义务。银行的ATM机或柜台计算机系统代表银行进行交易，应视为银行的行为。如
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