医疗购销领域的商业贿赂一直都是我国医疗行业的顽疾。虽然近年来我国不断加大对医疗领域内不规范情形的整治力度，取得了一定的成果。但是制度的不完善到完善是一个动态的过程，我们相信，在未来制度健全的前提下，商业贿赂等不规范情形将无所遁形。但就目前来看，医疗购销领域的商业贿赂依然存在，并且不断的创新与发展。

    一、医疗购销领域的行业特点

    医疗购销领域的特点主要表现在以下方面：

    (一)药品招投标采购流程

    药品招投标系药品进入医疗机构的前置程序， 其行为规范与否直接决定药品的价格高低及品质优劣。为规避医院和医药公司之间发生直接利益输送， 现今药品采购多采用第三方机构负责招投标。由医院科室根据药品使用需求，向医院药品采购部门申报药品计划， 医院采购部门综合全院需求，拟定采购计划，上报医院药事委员会讨论决定。之后将采购计划发送到第三方招投标采购平台， 由招投标采购平台负责招投标工作，确定采购的药品种类和配送公司。

(二)药品价格构成

（以上划分根据不同药品、不同地区、不同医药公司会有一定出入） 

    除了税费、药品出厂价、配送费等系合理费用外， 其余合计约百分之六十的费用无疑对药品的居高不下起到推波助澜的作用。医院返点究其本质就是以药养医的直观体现，也是医疗体制的顽疾。

    (三)医疗购销关系图

    医疗购销活动当中，相关主体及购销流程如下图所示：

    由上图可知，医疗购销活动中可以分为以下环节：

    1、医药推介环节

    医药厂家向医药公司或者区域代理供货。而医药代表通过医药公司或者区域代理获得供货权后， 再向科室、医生推介药品，在推介的过程中，医药代表多通过许诺药品回扣开展业务。

    2、医药采购环节

    医生、科室同意使用药品，并在向医院药品管理、采购部门上报科室药品使用计划中主推该药品。其后医院药品管理、采购部门汇总科室计划，拟定采购方案，提交医院药事委员会（成员多为医院领导）讨论决定。药品采购计划制定后，医院将计划报送卫生主管部门管理的药品招投标平台，药品招投标采购平台根据医院拟定的药品采购名单进行招投标，向医药厂家发标。

    3、医药配送环节

    医药厂家根据该药品代理情况，通知代理的医药公司或区域代理投标。投标完成后，推介该药品的医药代表会选择具备配送资格的医药公司配送该药品。

    4、医药供应与回款环节

    医药公司会根据要求将药品配送到医院药品管理部门，在这过程中，医药公司为了工作上的便利，向医院药品管理部门人员行贿。配送完成后，负责配送的医药公司负责药款的领取，而药款的领取需要持医院领导签字的药款领取单，到药品招投标平台处结算，药品招投标平台再持药款领取单到医院申领药款后， 将药款发放给负责配送的医药公司。医院给予药款过程中，会将其获得的返点扣除。在领取药款过程中，医药公司往往会为了能较早领取药款，向医院相关领导行贿。

    5、医疗利润分配环节

    负责配送的医药公司领取药款后，扣除配送费用、税费后，会将药款给付药品区域代理，负责配送的医药公司负责人往往系多种药品的区域代理， 而负责配送的医药公司也往往兼营多种药品的代理业务。医药公司或区域代理领取药款后，会与医药厂家结算药款，同时按照与医药代表谈好的利润空间给予医药代表利润， 而医药代表利润中就包含医药代表许诺给予医生的回扣。医药代表获得款物后，会根据其代理的药品在科室每月的用量通过现金方式给予医生回扣。

    (四)药品流通的“明-暗”流程

    药品从出厂到病人手中，要经历上述流通环节，其价格差距随着流通逐渐放大。在药品流通的过程中，往往存在一明一暗两条线：

    明线是：买断总经销权的大型批发企业（医药公司）——全国各大片区或省级代理——地市级代理——招标代理机构——医院和药店

    暗线是：医药代表——药事委员会（或招标领导机构）人员——医院药剂科主任——医生——统方人员

    明线是合法利润，暗线是医药回扣。一般医药进入医院，首先需要打通院领导，药剂科主任等多道程序才能进入医院。有的需要花费一定的通融费或进院费；其次医药代表推销的药品一般为新特药。医院对新特药一般实行的是代销制，如果没有患者使用，最终还要退给药商。因此，新特药能够推销出去的关键就在于有处方权的医生是否给患者开这些药。为促进医生给患者多开药，医药代表就要给医生提成。第三，为了准确统计每位医生的开药数量，医药代表还要委托药房司药人员或医院中心人员按处方统计每位医生的用药量。医药代表当然还得支付统方人员劳务费，即统方费。最后，医药代表为了药品顺利销售，药品不断货，还必须支付仓库人员一定的费用，即维护费。

    由此可见，正因为上述医疗行业的特点，医疗购销领域的商业贿赂也呈现出与一般商业贿赂不同的特征。要根除医疗购销领域的腐败问题，就必须以行业特点着手，针对不同的环节进行规制。

    二、商业贿赂的认定标准

    我国法律明令禁止“医药回扣”问题。回扣属于商业贿赂的典型形式。

    (一)商业贿赂的相关法律规范

    《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

    经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”

    《药品管理法》第59条规定：“禁止药品的生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中帐外暗中给予、收受回扣或者其他利益。

    禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益。

    禁止医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以任何名义收受药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益。”

    《执业医师法》第27条：“医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益。”

    《药品管理法》第90条和第91条对于违反该规定的医疗机构、医疗机构的负责人、药品的采购人员、医师等有关人员作出了行政处罚的规定，同时明确指出，构成犯罪的，应追究其刑事责任。

    (二)商业贿赂的认定标准

    我国商业贿赂立法主要集中于《刑法》、《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》三部法律法规中。国家工商行政管理局1996年11月15日发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》首次正式使用了“商业贿赂”的概念，该规定第2条指出，“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”

    国家工商行政管理总局对商业贿赂的定义为，经营者为销售或者购买商品而采用提供现金和实物、或者提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段贿赂对方单位或者个人的行为。中央治理商业贿赂领导小组补充定义商业贿赂行为是在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或者获取交易机会或者其他经济利益的行为。

    根据情节和法律依据的不同，商业贿赂分为违法行为和犯罪行为。违法行为是指违反《反不正当竞争法》为主的法律法规体系，但尚未构成犯罪一旦被相关行政主管部门认定为商业贿赂行为，依法将被处以行政处罚；商业贿赂犯罪行为，是因商业贿赂行为达到一定的金额或情形标准，而构成触犯《刑法》中有关行贿受贿的各项罪名的行为。在我国并没有单一的“商业贿赂罪”，而是散见在不同的罪名中。

    关于商业贿赂涉及的罪名和犯罪行为的立案标准，根据《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》以及《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》等司法解释，归纳如下表。

    根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》：“ 四、医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

    医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

    医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

    七、商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

    十、办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断:（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。”

    对于商业贿赂中的财物，《意见》规定包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。实际生活中，还存在大量不能用金钱计算数额的财产性利益和非物质性利益，比如财物借用、性贿赂、个人精神上的满足等等。但是，十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益，意味着国家对于贿赂犯罪行为的打击力度继续增强。

    综上所述，认定经营者是否构成商业贿赂时一般从以下要件考虑。

    1、经营者提供利益的对方为交易对方、潜在交易对方或其他可能影响交易的单位或个人（“交易相关方”）

    由于商业贿赂的目的在于购买或者销售商品，因此商业贿赂的对象首先应为交易及潜在交易的对方单位或个人。同时，国家工商总局工商公字（1999）170号还明确规定向交易行为密切相关的第三人提供利益的，如果是以争取交易机会为目的，并且影响了其他竞争者开展公平竞争，同样也构成商业贿赂。因此，可能影响交易的其他单位和个人也可能成为商业贿赂的对象。

    2、经营者事实上向交易相关方提供了不合理的利益

    商业贿赂中给予的利益为不合理的利益，具体提供利益的方式包括财物及其他利益。其中，财物指现金和实物，包括假借各种形式合法的名目（如促销费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、捐赠等）提供的现金或实物；其他方式包括提供旅游、考察等。关于“假借各种形式合法的名目”主要是指未发生该等名目或者实际发生的费用低于支付费用的情形。

    需要注意的是，根据工商公字（1999）170号的规定，即使提供及收受的利益入账，只要符合商业贿赂的要件，仍可能被认定为商业贿赂。因此，合法入账并不能作为不构成“不合理利益”的充分抗辩理由。

    3、经营者提供利益的目的在于以销售或购买商品为目的

    《反不正当竞争法》和《暂行规定》在关于商业贿赂的定义中均规定商业贿赂是“以销售或购买商品为目的”，因此认定商业贿赂时需要认定该要件是否成立。一般考虑以下几点：第一，是否直接与商品交易挂钩，如明确约定利益提供的条件是达成某交易；第二，是否会直接影响交易对象选择相关商品，在获取交易机会时不正当地优于竞争对手。需要注意的是，以上规定中只以目的判定而不论结果，因此即使未实际达成交易，如果可以判定提供利益的行为会影响交易相对方在进行交易时的选择，同样可能被认定为商业贿赂。

    4、提供利益的行为影响了公平竞争原则

    从中央治理商业贿赂领导小组的意见和国家工商总局的其他相关规定中明确规定将影响公平竞争作为判定商业贿赂的要件之一，司法实务当中也有同样观点，因此判定是否构成商业贿赂时也会考虑是否影响了公平竞争，如是否排除了竞争对手进入相关市场，或导致与竞争对手无法公平地开展竞争。

    需要注意的是，收受商业贿赂虽然不一定是犯罪行为，但是作为违法行为，应当承担相应的行政责任。

    三、新形势下商业贿赂的新特点

    在我国目前医疗购销活动中，基于以药养医的体制弊端，以医药回扣形式为主的商业贿赂普遍存在。在当前中国严厉治理商业贿赂的政策指导下，任何只要是为了提高销售额，秘密给予对方交易单位或者个人任何利益都有可能被认定为一种商业贿赂行为。

    2013年7月初至今，GSK行贿案引发了整个医药行业的震动，国家卫计委成立反商业贿赂专项行动领导小组，随着中央督导组入驻医药卫生行业，卫生领域全面贯彻“九不准”，同时建立医药购销领域商业贿赂不良记录，医药行业反腐已成常态。根据新修订的《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》，对五年内二次及以上列入商业贿赂不良记录的，全国所有公立医疗机构或接受财政资金的医疗卫生机构两年内不得购入其药品、医用设备和医用耗材。

    在这样的背景下，商业贿赂行为掩盖非法的手段方法愈发多种多样，通过披上“合法”的外衣，行为难以准确定性。商业贿赂的行为主体围绕商业贿赂行为认定的要件，采取相应的一些措施以模糊行为性质的认定，虽然一直在被查处，但是也存在一些漏网之鱼，严重扰乱了正常的市场秩序。

    比如利用销售方所提供的经济条件，以学习考察等名义进行境内外旅游、娱乐休闲消费、送子女出国留学等；收受高档消费品，并索要发票收据；以酬劳、回扣、信息费、新药推荐费、消毒费、感谢费、差旅费、辛苦费、活动费等各种名义行受贿之实；以赞助费、广告宣传费以及通过慈善机构向医院定向捐赠等名目收受贿赂；低价“购买”行贿者以高价买入的高档消费品；以借、代购、试用等为名受贿；利用节假日、婚丧嫁娶之日以礼代贿，以“红包”、“过节费”等名义收受贿赂，故意模糊收礼、馈赠与行贿之间的界线；打时间差，先利后贿或先贿后利；收受干股，以开办公司或合作投资名义收受贿赂；以赞助为名，或采用暗示、刁难、威胁、明要的方式索贿；以打麻将等赌博名义来达到行受贿之实；收受名人字画、玉器古玩、邮票等文雅形式来受贿等等。

    将这些新的方式归纳起来，主要表现在以下方面：

    1、为第三人提供利益

    商业贿赂的对象一般为交易及潜在交易的对方单位或个人，根据虽然国家工商总局工商公字（1999）170号，可能影响交易的其他单位和个人也可能成为商业贿赂的对象。但由于是向第三人提供利益，具有一定的隐蔽性，取证相对困难。可以减少被认定为商业贿赂行为的可能性。

    2、提供利益的“合理化”

    不合理利益是商业贿赂根本违法性所在。以各种形式将收受利益“合理化”，可以模糊贿赂行为性质的判定。比如：附赠，即附带赠送，是现代经济生活中经营者为了吸引消费者而采取的一种促销手段。附赠的特征在于：附赠一定是公开进行的，且赠品是经营者在商品价款外向不特定的交易相对人额外赠送的财物或现金。如果是提供物品，可以通过古玩等真假难辨、价格浮动巨大的物品来合理化，公开馈赠赝品，私下赠送真品。

    3、隐蔽提供利益的目的

    《反不正当竞争法》和《暂行规定》在关于商业贿赂的定义中均规定商业贿赂是“以销售或购买商品为目的”。正如上文提到的“打时间差，先利后贿或先贿后利。”并且综合利用其他方式合理化，利用节假日、婚丧嫁娶之日以礼代贿，对第三人高买低卖等，如便会给行为性质的认定带来困难。

    综上所述，对于医疗领域中的商业贿赂问题，可以通过不直接提供财物和可以金钱计量的财产性利益的方式，避免达到入刑标准，但是仍然难以规避商业贿赂的认定及相应的行政责任。经营者综合运用以上方式，增强行为的隐蔽性、复杂性，一定程度上能够模糊商业贿赂行为的认定。但在实践过程中，随着相关制度的不断完善，以及相关部门行政执法水平的提高，对于商业贿赂和受贿的认定会更加准确。尤其是针对医疗购销领域各个流通环节逐渐确立相应的监督机制，将各个流通环节纳入法制的轨道，医疗购销领域的商业贿赂终将无所遁形。