2015年5月7日，国务院公布《关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》。《意见》包括8个部分，提出了29项重点措施，特别强调要规范电子商务市场的竞争行为，促进建立开放、公平、健康的电子商务市场竞争秩序，维护市场的公平竞争，包括重点查处垄断协议和滥用市场支配地位问题，通过经营者集中反垄断审查，防止排除、限制市场竞争的行为。

    虽然《意见》属于政策指导性文件，没有直接的法律效力，也没有详细说明电子商务领域反垄断规制的具体方案，但明确指出涉及反垄断的问题应由发改委、工商总局和商务部负责，要求各部门认真落实《意见》提出的各项任务，于2015年底前研究出台具体政策。

    事实上，自2005年以来，我国曾多次发布有关促进电子商务发展的政策文件，但其中鲜有提及反垄断问题。此次在国务院出台的文件中特别提到电子商务领域反垄断问题，意味着我国政府对该领域的潜在竞争问题正在提高关注度。

    我国并不是唯一关注电子商务领域竞争问题的国家。就在《意见》发布前一天，欧盟委员会正式发布了数字化单一市场战略，将对限制和阻碍消费者跨境交易的电子商务企业展开反垄断调查。美国联邦贸易委员会早在2000年就发布了有关B2B电子商务市场的政策报告，对其中的竞争问题进行了分析，并提出了部分监管措施。在过去几年，美国和欧盟的执法机构对数家电子商务企业（如亚马逊、Booking等）也展开了多次反垄断调查。

    一、电子商务涉及的相关市场和主要参与方

    从广义上看，电子商务是一种以电子设备和互联网服务为平台开展经营的模式。依据参与主体不同，可以将电子商务分为B2C（企业对消费者）、M2B（生产商对经销商）以及M2C（生产商对消费者）等多种类型。

    从竞争法角度来看，电子商务涉及的相关市场可以分为两类：一类是将电子商务服务作为一种平台和媒介，商品销售方（即站内经营者）和消费者之间形成的线上商品交易市场；另一类是由电子商务平台服务提供者（即平台经营者）向消费者和站内经营者提供交易平台等服务而形成的电子商务服务市场。

    随着电子商务的多样化，诸如1号店、京东等经营自营品牌的平台经营者同时也作为站内经营者，通过其自身搭建的平台进行自营商品或服务的销售，直接参与线上商品交易市场的竞争。

    线上商品交易市场与传统的商品交易市场并没有本质区别，但电子商务服务市场却较为特殊。电子商务服务市场可以看作一种双边市场，平台经营者作为媒介，一方面面向站内经营者，与其在平台上进行商品的销售达成业务关系；另一方面，面向消费者，通过其在平台上提供的产品及其他附加服务吸引消费者在平台上购买商品。

    二、电子商务领域的主要反垄断问题

    （一）横向垄断协议

    1.一般形式的横向垄断

    在电子商务领域，平台经营者之间以及站内经营者之间，彼此构成竞争关系。因此，如果其互相之间进行敏感信息共享或交换，甚至达成固定价格、市场划分等协议，则会构成《反垄断法》第十三条禁止的横向垄断协议。

    此外，一些在线上开展自营业务的平台经营者与站内经营者也具有直接的竞争关系。这一类型的平台经营者与站内经营者可能出现的横向垄断问题更加值得关注。平台经营者在提供电子商务平台服务时能够更为容易地获得站内经营者的交易、客户等信息。因此，为减少开展自营业务的平台经营者被认定为与其他站内经营者形成横向垄断的风险，平台经营者应当谨慎处理在提供平台服务时获取的站内经营者的信息，并应在内部建立防火墙制度，保持站内经营者的敏感信息与平台经营者自营业务信息的独立性。

    2.MFN条款导致的横向垄断

    在电子商务服务市场上，不少平台经营者要求站内经营者签订保证其在该平台上提供的商品或服务价格不得高于其他渠道价格的“最惠待遇条款”（即MFN条款）。如果平台经营者对站内经营者广泛适用MFN条款，则可能导致各站内经营者的交易价格逐渐趋同，从而引发被认定为通过MFN条款促成站内经营者达成横向垄断协议的风险。例如，2013年，美国司法部曾指控苹果公司通过与其平台上出版商达成的MFN条款，导致市场上电子书销售价格的完全一致，进而构成与出版商合谋操纵价格。因此，平台经营者在适用MFN条款时，应当谨慎考虑是否可能产生类似固定交易价格的效果，进而引发执法机构对于横向垄断问题的关注。

    （二）纵向垄断协议

    1.一般形式的纵向垄断

    转售价格限制属于《反垄断法》第十四条明文禁止的行为。从目前反垄断执法实践来看，行政执法机关对转售价格限制也采取较为严厉的态度，即基本采取本身违法原则予以认定。如果生产商对其经销商在线上商品交易市场的销售进行转售价格限制，也同样面临违反《反垄断法》第十四条的风险。

    此外，其他常见的纵向限制，如经营渠道限制和排他性销售安排等，同样可能出现在电子商务领域中，如要求线上销售的经销商不得跨渠道销售或销售其他竞争对手产品等。根据美国和欧盟的相关规定和判例，一般情形下，生产商完全禁止其经销商在电子商务渠道进行分销的情形通常被认定为纵向垄断协议行为。但是，就对电子商务渠道的部分限制措施，如禁止经销商向特定的客户群体销售、设定以质量为标准的选择性分销体系等，则需要视市场力量、限制内容、渠道的可替代性等情况个案分析。

    《反垄断法》第十四条有关纵向垄断协议的规定并未明确禁止非转售价格限制的行为，但视经营者的市场力量和对经销商的具体限制，类似的行为仍存在被认定为第十四条“其他垄断协议”的风险。此外，如果此类行为是转售价格限制的辅助措施，则也同样可能被认定违法。

    2.MFN条款导致的纵向垄断

    除了传统意义上的转售价格限制外（即供应商对分销商在电子商务平台上的销售价格予以直接限制），电子商务领域的MFN条款也同样可能出现纵向限制问题。不可否认，MFN条款在一定程度上能够降低双方交易成本，并以最优交易条件作为参照，减少交易各方可能存在的价格歧视，具有一定的促进竞争效果。

    但另一方面，具有市场力量的平台经营者通过MFN条款可能会剥夺站内经营者的自主定价权，限制站内经营者在其他平台或渠道降低交易价格或提供更优折扣的能力或动力，从而抑制了站内经营者向消费者提供更优惠交易条件的可能。同时，平台经营者与站内经营者之间普遍存在的MFN条款的安排，还在一定程度上提高了新的平台经营者进入市场的门槛，从而可能形成对相关市场的封锁效应。近年来，欧盟各国曾多次对电子商务平台经营者和站内经营者之间达成的MFN条款的纵向限制问题进行调查。

    我国同样存在使用MFN条款的情况（包括但不限于电子商务领域）。例如，平台经营者要求站内经营者保证在该平台上的价格为其线上和线下销售的最低价格，并对违反该条款的站内经营者采取处罚措施。这也间接导致站内经营者不得不对其他线下分销商或零售商的转售价格进行相应的调控或限制，从而更进一步产生违反《反垄断法》的风险。MFN条款既可能导致平台经营者与站内经营者合谋操纵价格的横向垄断协议，也可能引发平台经营者限制站内经营者转售价格或达成其他纵向垄断协议。

    尽管目前中国执法机构尚未就MFN条款是否违法公开作出任何认定，但在《意见》要求重点查处电子商务领域垄断问题的背景下，不排除MFN条款未来成为执法机构的执法着眼点之一。

    （三）滥用市场支配地位

    与传统的商品交易市场类似，具有市场支配地位的站内经营者在线上商品交易市场中同样可能存在掠夺性定价、过高定价、拒绝交易、搭售以及价格歧视等滥用市场支配地位的问题。

    而对于平台经营者，其可能存在的滥用市场支配地位问题则比较特殊。认定平台经营者滥用市场支配地位的前提是确定其在相关市场中具有市场支配地位。电子商务服务市场属于双边市场，各方市场力量之间具有一定的交互作用，判断平台经营者的市场力量尤为复杂。

    一方面，平台经营者对消费者的吸引力，直接影响了站内经营者是否选择相应的平台经营者进行合作。而另一方面，平台经营者是否能够在其平台上提供更多的符合消费者愿望的产品或服务，也影响消费者是否选择通过该平台购买商品。因此，在判断平台经营者是否具有市场支配地位时，需要综合考虑其对交易价格、数量或者其他交易条件的控制能力，以及其能够阻碍其他企业进入相关市场的能力等因素。

    在电子商务服务市场上，一些平台经营者可能出现随意修改交易规则、搭售、限制站内经营者经营（如对跨平台的交易或信息直接进行屏蔽和限制）、对站内经营者的交易条件附加限制（如排他条款、MFN）等行为。如果平台经营者被认定为具有市场支配地位，这些行为则可能构成滥用市场支配地位。

    2014年，亚马逊曾在德国遭到滥用市场支配地位的投诉，被指控为逼迫图书出版商接受在线销售价格，而故意延误送达其在售图书等行为。2015年6月，由于与图书出版商之间的MFN条款，亚马逊受到了欧盟竞争主管机关针对其滥用市场支配地位的调查。但在中国，目前尚没有针对电子商务平台经营者滥用市场支配地位进行调查的典型案例。但即使平台经营者不能被认定为具有市场支配地位，其对站内经营者附加不合理交易条件、搭售、拒绝交易等行为，也存在违反《反不正当竞争法》的风险。目前，《反不正当竞争法》正在修订过程中，预计将对互联网行业的不正当竞争行为有更明确的规制。因此，平台经营者在采取一些特别的交易手段或限制行为时，仍需要谨慎考虑潜在的风险。

    （四）经营者集中

    电子商务领域的经营者集中，既可能是线上商品交易市场或电子商务服务市场中某单一市场中的集中（如滴滴与快的、58同城与赶集网、携程和艺龙之间的交易），也可能是横跨商品交易市场和电子商务服务市场的集中，即平台经营者与站内经营者之间的集中（如沃尔玛和1号店之间的集中）。

    如果电子商务领域的经营者集中发生在同一个市场，与其他领域类似，商务部可能主要关注实施集中后的市场集中度、市场进入壁垒等问题。如果经营者集中横跨线上商品交易市场和电子商务服务市场，商务部则更多关注经营者在一个市场的市场力量是否会传导至另一个市场，从而产生排除或限制竞争的效果。例如，2012年沃尔玛取得1号店网上直销业务的控制权案，商务部认为沃尔玛可能利用其在线下实体零售市场的竞争优势传导至1号店的线上商品交易市场，及交易后实体可能依托其线上线下的综合优势，将在我国增值电信业务市场产生排除或限制竞争效果，因此最终对交易范围和交易后沃尔玛的经营行为作出了限制。

    目前，在“互联网+”的大背景下，我国电子商务领域正面临着重组和洗牌的变革。随着O2O业务的兴起，许多平台经营者着眼于对线下企业的兼并，如阿里巴巴入股银泰百货等，而越来越多的线下经营者甚至竞争者，如钢铁企业、物流企业等也纷纷加入了线上电子商务服务市场的经营，以实现线上和线下市场的资源整合和优化配置。未来，在商品交易市场和电子商务服务市场上具有一定市场力量的经营者进行跨市场的集中可能更为频繁，这将更加容易引起各界的关注。

    对此，企业在进行有关的并购交易初期，就应当对是否会产生竞争性影响以及经营者集中申报进行分析，对于确实可能产生市场竞争影响的交易，需要提前做好预防准备，考虑如何解决可能产生的竞争影响的问题，以确保交易能够最终获得反垄断申报的批准。

    三、总结

    近年来，各国在电子商务领域的发展均突飞猛进，无论是行业的覆盖范围，还是电子商务服务内容和形式的多样化，均得到了很大的提升。截至目前，除前述的沃尔玛案外，我国行政执法机构并没有公布过任何涉及电子商务领域的反垄断案例。

    在此背景下，《关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》的出台，在一定程度上代表政府对电子商务领域反垄断监管的关注。因此，无论是电子商务平台经营者还是站内经营者，均应重视涉及敏感信息沟通、MFN条款、渠道限制、附加不合理交易条件、横跨双边市场的经营者集中等问题。同时，电子商务领域的经营者应当重新审视目前的商业模式，提高竞争合规性，尤其应当谨慎处理目前线上和线下交易之间的矛盾和冲突。

    （作者单位：北京市金杜律师事务所）