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目录
一、 经营者集中的现行法律规定
（一） 需要申报经营者集中的场景
1. 经营者集中的情形2. 营业额标准
（二） 申报义务人
二、 《<反垄断法>修正草案》关于经营者集中的修订要点及趋势
（一）大幅加重违法实施集中的处罚力度
（二）在法律层面确立了执法机构对于虽未达到申报标准但具有排除、限制竞争效果的交易有主动调查权
（三）加强对民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中的审查
三、2021年《反垄断法》下中国经营者集中的执法趋势分析
（一）行政处罚数量大幅增加
（二）对未依法申报案件的处罚力度加强
（三）加强对民生、金融、科技、媒体等领域的监管
四、 各类股权交易场景的经营者集中判定流程
（一）第一步：判断各类场景是否属于涉及经营者集中的情形
1. 新设（合营）2. 增资/收购3. 出售
（二）第二步：判断各类场景是否涉及目标公司控制权变化
（三）第三步：判断各类场景是否达到需进行经营者集中申报的营业额标准
1. 新设2. 增资/收购3. 出售
（四）第四步：判断企业是否属于申报义务人
（五）第五步：进行经营者集中申报
1. 经营者集中申报时点2. 经营者集中申报文件
五、 对企业经营者集中合规风险系统化管理的建议
（一）进一步明确经营者集中合规风险管理策略
（二）完善经营者集中合规管理制度
（三）倡导合规文化，提高合规意识
（四）强化合规保障
附录一：法律法规
附录二：参考文献
经营者集中是指经营者通过合并、兼并及购买股权或资产等方式进行的企业经营行为。经营者集中有利于提高企业的规模经济，促进企业间的人力、物力、财力以及技术方面的合作，从而有利于提高企业效率和竞争力。然而，如果允许市场主体进行无限制的并购，就不可避免地会消灭市场上的竞争者，导致垄断性的市场结构。因此，经营者集中反垄断审查制度是《中华人民共和国反垄断法》（下称“《反垄断法》”）的重要组成部分，是反垄断规管的重要环节。
2021年3月12日发布的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》指出，我国将“强化竞争政策基础地位”，“坚持鼓励竞争、反对垄断，完善竞争政策框架，构建覆盖事前、事中、事后全环节的竞争政策实施机制”，“加大反垄断和反不正当竞争执法司法力度，防止资本无序扩张”。
2020年以来，反垄断领域的立法工作较为积极和活跃。2020年1月，国家市场监督管理总局就《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》向社会公众公开征求意见，正根据有关意见对修订草案进一步修改完善；且全国人民代表大会（下称“全国人大”）明确将其列为2021年全国人大的重点立法工作；2021年10月，经第十三届全国人大常务委员会第三十一次会议审议，《反垄断法（修正草案）》公布，并公开征求社会公众意见。2020年9月，国务院反垄断委员会发布《经营者反垄断合规指南》，从提示经营者反垄断合规风险、指导经营者建立健全合规管理制度、加强合规风险管理和合规管理保障等多个层面，对经营者统筹做好反垄断合规工作作出了系统性的指导。2020年10月，国家市场监督管理总局发布部门规章《经营者集中审查暂行规定》，在充分总结执法经验的基础上，制定出台一部统一、完整和全面规范经营者集中审查的部门规章。其后，国务院反垄断委员会陆续公布了《关于汽车业的反垄断指南》《关于知识产权领域的反垄断指南》《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》《垄断案件经营者承诺指南》《关于平台经济领域的反垄断指南》等。
在执法领域，2020年12月，国家市场监督管理总局依法查处阿里巴巴收购银泰商业股权、腾讯下属企业阅文收购新丽传媒股权、丰巢网络收购中邮智递股权三起平台企业未依法申报经营者集中案件，并按顶格进行罚款（50万元人民币）。2021年第一季度，国家市场监督管理总局即作出违法实施经营者集中行政处罚15起[1]，其中不乏各领域头部企业如仲量联行、宝能汽车、银泰商业、腾讯、百度控股、苏宁润东、滴滴移动、软银股份等，交易类型包括设立合营企业、收购、通过合同取得控制权；仅一季度违法实施经营者集中行政处罚数量就超过了2020年全年通报的12起[2]。截至2021年10月31日，国家市场监督管理总局2021年已作出违法实施经营者集中行政处罚共计50起。这表明国家市场监督管理总局大幅强化了对于经营者集中合规监管的执法。
本文将结合经营者集中现行法律法规、经营者集中执法现状，对企业可能涉及的交易进行场景化分析并提出相关建议。为免疑义，本文研究范围为适用中华人民共和国法律的相关交易，不涉及境外的反垄断法律及监管。
一
经营者集中的现行法律规定
《经营者集中审查暂行规定》自2020年12月1日起施行。《经营者集中审查暂行规定》出台前，经营者集中申报、审查、限制性条件的监督和实施、违法实施经营者集中调查等不同环节和流程散见于《经营者集中申报办法》《经营者集中审查办法》《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》四部部门规章以及《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》和《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》两部规范性文件，不便于查询和执行。《经营者集中审查暂行规定》结合执法经验对前述规定作了一定程度的调整和完善，建立统一完备的经营者集中审查制度。
（一）需要申报经营者集中的场景
根据《反垄断法》《国务院关于经营者集中申报标准的规定》《经营者集中审查暂行规定》等法律法规，当交易构成经营者集中且达到营业额标准时，即应进行经营者集中申报。
1. 经营者集中的情形
经营者集中包括三类情形，一是经营者合并，二是经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权，三是经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
第一种情形下，经营者合并包括吸收合并和新设合并。根据《中华人民共和国公司法》（下称“《公司法》”）第一百七十二条，吸收合并是指一个公司吸收其他公司，被吸收的公司解散；新设合并是指两个以上公司合并设立一个公司，合并各方解散。
第二种情形主要指通过新设合营企业、股权转让或资产转让的方式取得控制权，可采取的方式较多，包括但不限于新设合营企业、收购其他经营者的股权，对其他经营者进行增资等。同样地，作为前述“其他经营者”（目标公司）的股东，收购方/增资方的交易方案，也会导致该等股东的权利受到影响，如其继续作为目标公司股东，其股东会/股东大会的表决权、董事会的组成及表决等安排会发生变化。
第三种情形中，经营者“通过合同等方式”取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，一方面是指经营者对其他经营者虽不存在控股地位，但通过表决权委托协议、资产/业务管理协议、一致行动协议、公司章程等可以实际控制其他经营者，另一方面也包括境外投资者通过一系列协议安排（而非股权关系）来控制中国境内资产[3]这一特殊的交易模式，这一点在国务院反垄断委员会2021年2月7日发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》中已进行明确规定。[4]
对控制权及决定性影响的判断不应仅限于股权结构这一维度。《经营者集中审查暂行规定》要求，判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑下列因素：（一）交易的目的和未来的计划；（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；（四）其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制；（五）其他经营者高级管理人员的任免等；（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等；（八）其他应当考虑的因素。
对于新设合营企业，国家市场监督管理总局发布的《关于经营者集中申报的指导意见》指出，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他的经营者没有控制权，则不构成经营者集中。
需要注意的是，根据《反垄断法》第二十二条，同一集团下属不同公司之间的交易，如属于下列情形，可以豁免申报经营者集中：（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（2）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
2. 营业额标准
如经营者集中达到以下任一标准，经营者应当事先向国家市场监督管理总局反垄断局申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额[5]合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
在单个交易主体的营业额认定方面[6]，经营者营业额应按经营者本身及与其存在直接或者间接控制关系的所有经营者的营业额总和（关联交易除外）进行计算，即在计算某一经营者营业额时，应按其控制关系上下穿透，根据《关于经营者集中申报的指导意见》第六条的规定合并计算经营者本身、经营者所控制的子（孙）公司及经营者的控制方等主体的营业额。
在参与集中的经营者数量认定方面[7]，主要是以控制为标准。比如，股权交易后目标公司仅受到某一家主体控制，则仅计算目标公司与该主体的营业额；而交易后由两家或多家主体共同控制的，则计算目标公司及该等主体的营业额。
需要注意的是，根据《经营者集中审查暂行规定》第六条的规定，即使经营者集中未达到经营者集中申报的营业额标准，按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国家市场监督管理总局也应当依法进行调查。从经营者的角度来说，对于未达到申报营业额标准的经营者集中，也需要做一定的预判，关注其是否可能系“猎杀式并购”[8]以达到排除、限制竞争的效果。
（二）申报义务人
《经营者集中审查暂行规定》第十一条规定，通过合并方式实施的经营者集中，合并各方均为申报义务人；其他情形的经营者集中，取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为申报义务人，其他经营者予以配合。
综上，在现行法律法规下，需进行经营者集中申报的交易场景及申报义务人梳理如下：
二
《<反垄断法>修正草案》关于经营者集中的修订要点及趋势
全国人大常委会法工委发言人在2020年12月的记者会明确，《反垄断法》的修订已成为2021年全国人大的重点立法，旨在推动高质量发展，围绕创新驱动发展，保障全面深化改革和对外开放。2021年10月，全国人大发布《<反垄断法>修正草案》并公开征求意见。
从《<反垄断法>修正草案》（下称“《修正草案》”）来看，关于经营者集中的修订要点及趋势如下：
（一）大幅加重违法实施集中的处罚力度
现行《反垄断法》规定，只要经营者集中达到规定标准，申报义务人应当事先向国家市场监督管理总局反垄断局申报，未申报的不得实施集中；如违法实施集中，可能涉及的行政处罚包括：由国家市场监督管理总局反垄断局责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。
从监管机构历年的执法情况来看，一般只对申报义务人处以罚款；直至2021年7月24日国家市场监督管理总局反垄断局才发布首例，也是截至目前[1]的唯一一例“恢复到集中前状态”的处罚决定（即腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案行政处罚决定书）[2]。然而，涉及经营者集中审查的交易主体往往规模较大，交易金额较高，罚款金额上限50万元与企业规模、交易体量相比差异巨大，在此罚则下，企业的违法成本小，震慑力明显不足。
《修正草案》拟区分不同情形进行处罚并对罚金金额予以大幅上调，对违法实施集中且具有或可能具有排除、限制竞争效果的，将责令停止实施集中、限期处分股份或资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额百分之十以下的罚款；如不具有排除、限制竞争效果的，处五百万以下的罚款。这意味着，如违法实施经营者集中且造成排除、限制竞争效果而被执法机构按上一年度销售额百分之十以下处以罚金，对于规模较大的企业的营业收入、利润而言都有巨大的影响，风险大幅提升。
同时，《修正草案》第六十四条还规定，经营者因违反反垄断法受到行政处罚的，依照国家有关规定记入信用记录，对严重违法失信行为给予信用惩戒，并向社会公示。
（二）在法律层面确立了执法机构对于虽未达到申报标准但具有排除、限制竞争效果的交易有主动调查权
《修正草案》第二十六条新增规定：“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。”
虽然该条已在《经营者集中审查暂行规定》第六条中规定，《修正草案》将该主动调查权提升至法律层面，进一步强调对于经营者集中而言，是否具有排除、限制竞争的效果是重要的考量因素，而不仅仅关注是否达到申报标准。《关于平台经济领域的反垄断指南》第十九条特别提及“国务院反垄断执法机构高度关注参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的平台经济领域的经营者集中，对未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理。”笔者认为，该主动调查权将在“猎杀式并购”场景下发挥重要作用，以保护初创企业或者新兴平台与成熟企业或平台的公平竞争。
尽管截至目前，暂未有执法机构就前述情形行使主动调查权的案例，但《修正草案》将该主动调查权提升至法律层面，彰显了国家对于保障公平竞争的重视，也为后续执法打下坚实的法律基础。
（三）加强对民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中的审查
《修正草案》第三十七条规定：“国务院反垄断执法机构应加强对民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中的审查。”
民生、金融、科技、媒体等领域属于反垄断执法机构关注的业务领域，更应对经营者集中的相关事项予以充分关注。
三
2021年《反垄断法》下中国经营者集中的执法趋势分析
国家市场监督管理总局于2018年4月正式挂牌，承担反垄断执法职能，将原来由国家发改委、商务部以及原国家工商总局三家机构分别承担的反垄断执法职能进行统一。2021年是前述反垄断执法机构改革后的第三个执法年度，笔者对截至2021年10月31日经营者集中的执法概况进行梳理，分析执法趋势。
（一）行政处罚数量大幅增加
根据国家市场监督管理总局反垄断局发布的《中国反垄断执法年度报告（2019）》及《中国反垄断年度执法报告（2020）》，2019年国家市场监督管理总局对18起案件23家企业作出处罚决定，2020年则对13件案件15家企业作出处罚决定。
对于2021年违法实施集中行政处罚案例，根据笔者对国家市场监督管理总局网站公布的行政处罚案件进行检索，截至10月31日，国家市场监督管理总局已作出违法实施经营者集中行政处罚共计50起。
（二）对未依法申报案件的处罚力度加强
根据国家市场监督管理总局反垄断局发布的《中国反垄断执法年度报告（2019）》，2019年，国家市场监督管理总局对18起案件23家企业作出行政处罚，合计处罚金额725万元，对大部分违法实施经营者集中案件均处以30万元至40万元罚款，平均罚款金额约为31.5万元。[3]
根据《中国反垄断年度执法报告（2020）》，2020年，国家市场监督管理总局对13件案件15家企业作出行政处罚，合计处罚金额580万元人民币，平均罚款金额约为38.7万元[4]，其中2020年底处罚的3起典型案例[5]，涉事企业均被处以顶格50万元的罚款。
根据笔者对国家市场监督管理总局网站公布的行政处罚案件进行检索，截至10月31日，在国家市场监督管理总局2021年已作出的50起违法实施经营者集中行政处罚案件中，有43起案件的涉事企业被处以顶格50万元的罚款。
《修正草案》对处罚金额予以大幅度提高，尽管目前仍在征求意见中，但是结合2021年执法情况，国家市场监督管理总局对未依法申报案件的处罚力度在法定范围内趋严，预计国家市场监督管理总局会延续该执法思路，在法定范围内加强对违法集中的处罚力度，提高违法成本，增强法律的威慑性。
（三）加强对民生、金融、科技、媒体等领域的监管
如前所述，《修正草案》第三十七条强调要加强对民生、金融、科技、媒体等领域的经营者集中审查。
自2020年12月国家市场监督管理总局对阿里巴巴投资有限公司收购银泰商业（集团）有限公司股权、阅文集团收购新丽传媒控股有限公司股权、深圳市丰巢网络技术有限公司收购中邮智递科技有限公司股权未依法申报违法实施集中三起案件作出处罚决定起，即特别加强了互联网领域的反垄断监管。同时也强调，希望经营者认识到“《反垄断法》适用于所有主体，对内资外资、国有企业和民营企业、大企业和中小企业、互联网企业和传统企业一视同仁、平等对待，目的是要保障各类市场主体公平参与市场竞争，营造公平竞争的营商环境”[6]。
——注：因篇幅有限，相关脚注请查看原文——
本文作者：Ch.JX，S.D，Sh.T，M.ShSh
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THE END
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