- 一 -
背景：康美药业案引发独董离职潮
独立董事制度在中国已经历了20年发展。2001年8月，随着中国证监会《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称《独董指导意见》）的颁布，开启了在中国境内上市公司中正式建立独立董事制度的大幕，独立董事制度由此正式走入资本市场。
11月26日，证监会发布《关于就上市公司监管法规体系整合涉及相关规则公开征求意见的通知》，将证监会现行关于上市公司监管的部门规章以下层级规则、沪深证券交易所关于上市公司监管的自律监管规则归并整合为182件，并就整合涉及证监会的27件规范性文件向社会公开征求意见。
其中，证监会起草了《上市公司独立董事规则（征求意见稿）》（下称《独立董事规则》），面向社会公开征求意见，意见反馈截止时间为2021年12月26日。《独立董事规则》实施后，2001年发布的《独董指导意见》）将同时废止。
值得注意的是，无论是否巧合，证监会于11月26日起草发布《独立董事规则（征求意见稿）》面向社会征求意见，令人无法忽视半个月前的康美药业虚假陈述案。
在这起案件中，独立董事被法院判决需承担约1.23亿元的连带责任。受其影响，30多家上市公司独立董事纷纷递交辞呈。一时间，独立董事应承担多大的法律责任成为坊间热议的话题。
而就在11月26日，中央电视台“正点财经”栏目以《关注独立董事“离职潮”，欧美发达国家如何规避独董任职风险》为题，对康美药业案引发的上市公司独立董事任职及法律责任进行了专题报道。
金诚同达律师事务所高级合伙人、合规业务组组长梁枫就此事接受了中央电视台的采访，就欧美国家独立董事的任职风险相关法律制度及典型案件发表了意见。
20年来，绝大多数独立董事认真履职，为推进我国上市公司治理结构完善起到了积极作用。
随着新证券法的出台，证券特别代表人诉讼制度开始运行，此次康美药业财务造假案的巨额赔付判决，对于独立董事履职不尽责给他人带来损失承担连带赔偿责任，具有里程碑的意义。
- 二 -
新规：独立董事规则升级
证监会在《独董指导意见》原有内容统一编排和改写的基础上，改为《独立董事规则》，对独立董事的任职条件、任职风险等内容进行全面完善和升级，对于规范独立董事制度具有重大意义。
本次公布的《独立董事规则》共七章，三十条。
具体来看，《独立董事规则》要求独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，并应当按照相关法律法规、本规则和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。
独立董事必须具有独立性，应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。
具体来说，在这次修订中，《独立董事规则》修改了规则之间不一致的内容。根据新法优于旧法的原则，对《独董指导意见》与《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》（以下简称《股东权益保护规定》）《上市公司章程指引》等相关规定不一致的地方进行了修改，保证了法规之间的一致性。同时，吸纳了散落别处的规则内容。
对比《独董指导意见》和《独立董事规则》不难发现，一方面，二者保持了一定意义上的历史延续性；另一方面，在具体条款的表述、结构等方面也进行了一定修改完善。
关于相同之处，《独董指导意见》和《独立董事规则》对“独立董事”的定义并无改变，均是指“不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”
关于不同之处，在制定依据方面，《独董指导意见》表述为：“为进一步完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作，现就上市公司建立独立的外部董事（以下简称独立董事）制度提出以下指导意见”；
而在《独立董事规则》中，则表示“为规范上市公司行为，充分发挥独立董事在上市公司治理中的作用，促进上市公司独立董事尽责履职，依据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》的规定，制定本规则”，增加《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》等上位法作为制定依据。
其次，《独立董事规则》修改了规则之间不一致的内容。主要包括：《独立董事指导意见》和《股东权益保护规定》均规定独立董事任期届满前不得无故被免职。
《独立董事规则》第十七条将独立董事任期届满前解除条款修改为“独立董事任期届满前，上市公司可以经法定程序解除其职务”，与2019年修订的《上市公司章程指引》相关规定保持一致。
此外，《独立董事指导意见》第五点第（一）项“上市公司应当赋予独立董事的特别职权”中，未明确独立董事向董事会提议聘用或解聘会计师事务所等事项是否必须经过独立董事同意后方可提交董事会，与《股东权益保护规定》第二点第（三）项“重大关联交易、聘用或解聘会计师事务所，应由二分之一以上独立董事同意后，方可提交董事会讨论”的规定不一致。
针对前述不同内容，《独立董事规则》第二十二条选用较晚发布的《股东权益保护规定》的相关规定。
关于独立董事的任职条件，《独董指导意见》规定：担任独立董事应当符合下列基本条件：
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根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；
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具有本《指导意见》所要求的独立性；
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具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；
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具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；
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公司章程规定的其他条件。
《独立董事规则》较之《独董指导意见》增加了“独立董事及拟担任独立董事的人士应当按照中国证监会的要求，参加中国证监会及其授权机构所组织的培训”。
- 三 -
对照：新规的修订之处
- 四 -研究：重要问题厘清
本次公布的《独立董事规则》中，涉及独立董事任职及责任承担方面的条款，一方面令人明确了监管部门的态度，另一方面也引发人们对其中一些问题进行深入思考和研究。
结合康美药业案中独董承担连带赔偿责任的判决以及当前现实中独立董事“花瓶”效应，关于独立董事应该兼职还是专职，引发讨论。
相比很多独立董事在若干家上市公司任职，实际上很难切实履职，从而也就很难完全避免履职风险，有人提出独立董事应当专职。 《独立董事规则》对此予以了明确，即仍然延续了《独董指导意见》中的规定：“独立董事原则上最多在五家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责”。
至于如何体现独立董事具有足够的时间和精力履职，是否禁止兼职或者缩小兼职的范围，的确值得研究。
在《独董指导意见》中，规定了独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年；同时，仅规定独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换，未能明确规定独立董事任期内，是否可以提前解除职务。 从逻辑上，“解除职务”包括公司是否可以基于行为的不当性或其他正当理由，对其予以免职，以及独立董事个人提出辞职。 《独立董事规则》明确规定，独立董事任期届满前，上市公司可以经法定程序解除其职务。提前解除职务的，上市公司应将其作为特别披露事项予以披露。同时规定，独立董事在任期届满前可以提出辞职。 关于独立董事在任期届满前解除职务，实践中有两个问题需要考虑： 第一，如果独立董事被解除职务，其本人是否有申辩或救济权利？这一点，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（五）（简称《公司法解释五》）规定，董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。
由此表明，在决议程序合法的情况下，独立董事被解除职务并无救济机会。 第二，如果独立董事被解除职务，是否需要对其补偿？根据《公司法解释五》规定，董事职务被解除后，因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定，综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。
由此可见，关于董事被解职后是否获得补偿，基于规定或约定不同，存在不确定性。
如前文所述，康美药业案后，发生了一定范围的独立董事“离职潮”。但同时，保险公司中前来咨询为董事投保董事责任险的客户一时激增。 与《独董指导意见》相同，《独立董事规则》第二十九条亦规定：“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”。但形势不同的是，从二十年前至今，在《独董指导意见》实施以来，这个源自西方的“董事责任险”长期处于叫好不叫座的尴尬境地。
而如今，在独立董事收到巨额罚单的现实案例面前，也许会有越来越多的上市公司及独立董事开始认为，“董事责任险”也许可以成为在未来为其履职提供“遮风挡雨”的庇护。
【作者简介】梁枫，金诚同达律师事务所高级合伙人、合规业务组组长、金诚同达研究院合规研究中心首席研究员。
THE END
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