国企负责人谈混合所有制改革

　　“需要增加真正的吵架机制”

　　2013年11月，十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，明确提出要“积极发展混合所有制经济”，多家央企和国企随之纷纷推出混合所有制改革方案。随后，国务院国有资产监督管理委员会(以下简称“国资委”)选定6家央企作为改革试点单位，开始推行“四项改革试点”工作。2014年7月15日，国资委新闻发言人彭华岗表示，试点的主要内容为：一是在国家开发投资公司、中粮集团有限公司开展改组国有资本投资公司试点;二是在中国医药集团总公司、中国建筑(601668,股吧)材料集团公司开展混合所有制经济试点;三是在新兴际华集团有限公司、中国节能环保公司、中国医药(600056,股吧)集团总公司、中国建筑材料集团公司开展董事会行使高级管理人员选聘、业绩考核和薪酬管理职权试点;四是在国资委管理主要负责人的中央企业选择2到3家开展派驻纪检组试点。

　　在这样的背景下，2014中国公司法务年会(北京会场)也将“混合所有制推进中的风险和防范”作为一项重要议题进行讨论。

　　会上，深圳律师协会副会长张斌、中国医药集团总公司(以下简称国药)副总经理杨珊华、中国核建集团总法律顾问李超晖、广厦控股集团有限公司总法律顾问邢力和东航航空总法律顾问郭俊秀就这一问题发表了各自的观点。

　　增加一个吵架机制

　　“在关注混合所有制改革法律方面问题时，法律治理结构这个问题非常重要。”杨珊华在年会上指出。

　　他表示，推进这项改革需完善法人治理结构，只要进行混合，自然而然能够在一定程度上去完善。“但是，并不是说法人治理结构必然会完善得非常好，这是值得大家思考的问题。”

　　“发展混合所有制经济时，公司治理结构里面需要增加一个吵架机制，如果都是国有企业则很难吵起来，因为在国有企业内首先需支持国有企业一把手的工作，吵架显然不现实。”杨珊华说道。

　　杨珊华认为，有了混合所有制经济自然而然会增加吵架机制，因为有民营资本等外部资本的存在。“这需要增加一个真正的吵架机制，让吵架能够挣钱，而且能够挣更多的钱。”

　　对此观点，郭俊秀表示赞同，同时他提出，吵架机制外，国企还应该多向外资企业和民营企业学习。

　　“从多年和外资、民资合作过程中来看，外资企业有几个好的方面值得国有企业借鉴，特别值得法务人员予以重视。”郭俊秀说。

　　郭俊秀提出，在进行合资合作时，外资企业和民营企业在主体设计和组织架构设计上比国有企业灵活，因为它会充分在税法方面和风险承担方面做一些考虑。“比如把投资主体设到哪一个岛，或者设到哪一个避税国家或者地区。外资企业和民营企业选择运用这种方式的总数上来讲，明显要比国有企业多，这也是值得国有企业学习的地方。”

　　郭俊秀表示，外资企业，特别是大型的外资企业在进行合资合作的时候，在协议文本的完备性和详尽程度上比国有企业具体。如果说同样一件事情是两个国有企业定一个协议，这个协议的完备程度、详尽程度肯定不如和大型外资企业参与的合同文本。

　　郭俊秀坦言：“当然国有企业也有一些民营企业和外资企业参考借鉴的地方，比如说大型国有企业它的安全管理。但是，民营企业的创新能力确实比较强。”

　　管理层持股非常重要

　　在引入民营资本后，管理层的持股问题也是社会各方关注的焦点之一。

　　“其实，典型的混合所有制经济里面一定有私人资本。国药做混合所有制经济有一个经验，就是混合所有制经济很多是靠投资并购实现。”杨珊华称，“相较于(外来资本)对国药进行投资，更多的时候是国药对外投资，国药每年投资并购的金额有100亿元左右。”

　　保险业能否获反垄断豁免权

　　李祝用：“一定程度的限制保险费率折扣上限、佣金支付上限等自律措施，在确保得到有效监管的前提下应当给予阶段性的豁免。”

　　孟雁北：保险行业很难获得行业豁免，并不意味着特殊的行业和其他行业是一样的，可以从行业模式的合理性、行为存在的必要性来进行分析和讨论

　　“去年反垄断是公司法务的热点问题，保险行业也卷入了热点之中。对于相关处罚决定我们进行了分析，行业中确实存在垄断行为，应当进行纠正、整改。我们也看到如果执法机构简单按照反垄断法有关的条文查处，就会有一些本来应该豁免、但由于立法缺陷未能豁免的行为遭到处罚。”在2014年中国公司法务年会(北京会场)上，中国人民保险集团股份有限公司法律总监李祝用在以“反垄断与反不正当竞争执法与司法”为主题的讨论环节表示。

　　法治周末记者了解到，对保险行业的高额罚金也让业内人士感到前所未有的压力。

　　“反垄断执法带来的影响，对一个企业来讲可能会颠覆一种业务模式;如果处罚的金额比较大，也会影响到保险公司获取新业务资格、进行投融资、业务招投标等经营活动。所以各家公司对反垄断问题都非常重视。保险行业有其自身的特殊经营规律，有些业务活动，比如行业统一制定示范条款、共保等，在反垄断法适用上应该予以豁免。”李祝用认为。

　　部分行业自律公约被认定垄断

　　据李祝用介绍，自2012年下半年开始，国家发展和改革委员会(以下简称发改委)等部门陆续在湖南、新疆、内蒙、辽宁、浙江等地对财产保险业开展了反垄断执法检查和处罚。

　　资料显示，各地针对保险业的反垄断调查多集中于保险行业协会组织签订的横向价格协议，即通过协议方式固定保险产品的手续费、费率标准、费率浮动比例等。

　　2014年9月2日，国家发改委通报称，浙江省保险行业协会针对车险市场的“自律公约”构成垄断，被处1.1亿元罚款。

　　而在此之前，湖南省娄底市保险行业协会也曾组织当地财险公司签订自律公约，规定对新车保险不得给予任何费率折扣和优惠，该协会及6家财产保险公司被湖南省物价局罚款239万元。而新疆保险行业协会及6家财产保险公司也因组织签订自律公约被新疆发改委处以总计651.14万元罚款。

　　“由于面临全行业亏损和偿付能力的双重压力，为规范市场秩序，行业协会才组织保险公司签署自律公约，杜绝乱打折降费、随意支付高额手续费等非理性竞争行为。”一位保险业内人士告诉法治周末记者。

　　法治周末记者查阅资料发现，1999年至2013年，保险业仅2000年、2003年和2005年三年整体出现少量承保盈利。而2013年，45家公布车险保费的险企承保亏损额则高达16.5亿元。

　　李祝用认为，保险公司传统的一些业务经营模式，比如通过自律协议方式固定保险产品的费率标准、费率折扣比例等以及通过设立新车共保体对市场份额进行划分，的确违反反垄断法相关规定，保险业应当整改、纠正。

　　“反垄断执法对传统的保险行业自律模式，即通过行业自律来遏制市场恶性竞争的做法提出了挑战。”李祝用说。

　　呼吁通过修法获得行业豁免

　　李祝用呼吁，考虑到保险市场发展尚不成熟的特殊情况，应在反垄断执法时对保险行业的一些经营行为给予豁免。

　　“行业通过自律公约来限制恶性竞争，更多的是在之前恶性竞争后行业低价基础上的自律，并没有对消费者权益造成损害，总体上是起到积极作用的。考虑到我国保险业还处于发展初级阶段的初始时期，行业发展是主要矛盾，应当考虑产业政策与竞争政策的平衡。一定程度的限制保险费率折扣上限、佣金支付上限等自律措施，在确保得到有效监管的前提下应当给予阶段性的豁免。”李祝用说。

　　此外，除共保、统一制定行业示范条款外，对于保险业广泛采取的共同计算风险保费、共同再保险、行业组织开发新产品、强制保险费率厘定等行为，都应予以豁免。

　　因此，李祝用建议，对反垄断法第十五条关于垄断协议的内容进行扩充性的解释，明确部分行为适用该条款，并且根据该条第一款第七项“法律和国务院规定的其他情形”，由国家反垄断执法机构和保监会共同起草保险业反垄断豁免的规定，明确赋予保险公司集体豁免的事项、条件、期限和续期方式等，由国务院通过并发布施行。

　　专家称保险业难获行业豁免

　　“目前，保险法正在修改，有些行为可以在保险法中规定豁免。但长远来看，应修订反垄断法，针对保险等行业经营行为的特殊性，对豁免进行统一规定。”李祝用说。 不过，在中国人民大学副教授孟雁北看来，保险行业很难获得行业豁免。

　　“讨论保险业里面的反垄断法豁免问题，这涉及到到底从行业豁免的角度切入，还是从行为豁免的角度切入。因为准确来讲，能够获得反垄断豁免权的行业，从反垄断法的角度来讲一定会越来越少。”孟雁北在中国公司法务会议上表示。

　　孟雁北认为，我国垄断行业并没有也不能当然获得反垄断法适用除外的资格，在是否适用反垄断法的问题上不会被特别对待。

　　“我国反垄断法第7条的规定也不意味着垄断行业当然豁免反垄断法的适用，行业主管部门的产业规制行为同样不代表着对反垄断执法机构在垄断行业的执法权的排除，中国电信、中国联通(600050,股吧)反垄断案已经证明了这一点。”孟雁北进一步表示。

　　孟雁北同时表示，想获得反垄断法的适用除外必须要有法律法规的明确规定。“只有法律的明确规定，才有获得反垄断法适用除外的可能性。但需要注意的是，各国法律关于反垄断法适用除外的范围正在逐渐缩小。”

　　而对于李祝用提到的行业自律行为与反垄断执法的相关问题，孟雁北认为：“行业自律与反垄断法并不存在必然的冲突，目前出现问题的主要原因是行业协会等行业自律性组织对反垄断法不是很熟悉，或者理解不是很深入和准确，也与反垄断法本身专业性强有关。”

　　在孟雁北看来，保险行业很难获得行业豁免，并不意味着特殊的行业和其他行业是一样的，可以从行业模式的合理性、行为存在的必要性来进行分析和讨论。

　　孟雁北认为，如果竞争政策和产业政策能够不断融合，产业政策就不再是纯粹的产业政策，而是“竞争友好型”的产业政策，那么反垄断法与产业规制法律制度就存在广阔的互动协调空间。

　　“从实现社会整体利益最大化的目标出发，反垄断执法机构与政府产业规制部门并不存在终极利益上的冲突。在我国目前正在进行的政府与市场关系的重构过程中，反垄断执法机构和政府产业规制部门会形成各司其职、约束制衡、重叠执法与互动协调并存的关系模式，并日渐走向执法融合。”孟雁北进一步表示。

　　“冷眼旁观”中力图做好风险防范

　　一家民企参与混改的三个困扰

　　浙江知名民企广厦控股集团有限公司(以下简称“广厦”)的总法律顾问邢力也受邀参加了2014中国公司法务年会(北京会场)，并参与了“混合所有制推进中饿风险及防范”相关问题的讨论。

　　“混合所有制不是一个新名词，只是在十八届三中全会以后被更多地强调了。它是一种深化改革，是为了增强国企的活力。混合所有制给予了民企参与过去一些不能参与的领域的机会。”邢力在年会上表示。

　　邢力指出，从民企法务角度来看，参与者需要做的是在框架之下做好风险防范。而对待混合所有制，广厦的态度则是表示冷眼旁观。

　　“但其实广厦正在参与混合所有制改革。如果民企参与混合所有制不能获得话语权的话，可能基本上就不会参与。”邢力说。

　　其实，广厦对待混合所有制的态度也在某种程度上代表了中国众多民企。

　　而在讨论过程中，邢力结合自身工作的实际，也提出了民企参与混合所有制改革的一些疑问和困扰。

　　如何“混”和“合”

　　作为浙江省最大的民企，其实广厦早已踏上混合所有制的改革道路。

　　“作为法务部门的工作人员，我其实经常需要参与到混合所有制的具体工作中，但对待混合所有制怎么混、怎么合的问题，有时很含糊。”邢力说。

　　“发展混合所有制经济，是否可以拿出让大家看得见、进得去、混得好的‘线路图’，要放开哪些领域、哪些行业和国企，放开到什么程度，民企进入的结合点和切入点在哪里;绝对控股、控股或不控股具体指哪些企业，股权结构比例怎样设置;放开的行业中，国有企业要与具备什么条件的民企混合;如何优化投资结构，民营经济如何参与国企投资项目、如何进入特许经营领域等等。”东兆长泰投资集团董事长郭向东曾公开指出。

　　在谈及关于混合所有制具体操作指引的重要性时，邢力举了关于PPP模式的案例。

　　据悉，2014年12月4日，国家发改委、财政部连发三份关于政府和社会资本合作模式(Public-Private Partnership，以下简称PPP)的文件。

　　“文件出台后，我们感觉很多困难迎刃而解。”邢力分析。

　　“混合所有制可按‘先易后难’的原则，优先在竞争性行业推进，如电力行业的配电、送电领域可先向混合所有制企业开放，石油行业的油品零售领域也可先引入民营资本，发挥民企的市场竞争优势，增加零售终端的盈利能力。”正泰集团股份有限公司董事长兼总裁南存辉公开建议道。

　　据了解，郭向东也曾先后在重庆、北京等地参与多个国企重组改制。他曾表示：“要发展混合所有制经济，要突破‘三化’：一是国企要淡化行政化，二是民企要弱化管理家族化，三是全力推进市场化。”

　　不同所有制文化如何融合

　　“我也想从我的角度上谈谈公司治理，公司治理的问题从学界理论界、实务界都谈的很多，从我自己的理解来看，它更多的是不同所有制文化怎么融合的问题。国企和民企的决策机制完全不一样。那么在同一个公司章程下、公司治理框架之下怎样能够保持公司有效的运转便很关键。”邢力说。

　　邢力首先谈到的是决策的问题：“我举个例子，比如说我们下面的企业，我准备让它申请特许经营资质，从民营企业角度来说很简单，一切围绕这个去做，无论人员选聘等工作都可以随时调整。但问题是这个公司可能有10%的国有股东，而国有股东做一些汇报。事实上这就会导致对整个事情的效率有非常大的影响。”

　　“另外，如果股东之间出现争议怎么办。”邢力补充说，“客观来讲，比如董事之间出现纠纷，理论上可以打官司，但决定民企是否打官司的不是输赢问题，而是是否会影响民企效率的问题，民企需要考虑维权成本等。但国企会选择打官司，最终由法院来判定结果。”

　　福耀集团董事长曹德旺也曾坦言，对入股国资“不感冒”。“国企根本的问题是，企业跟决策人的利益没有重叠，这个有很大问题。”

　　对此，济南圣泉集团股份有限公司董事长唐一林也表示：“混合所有制要解决的问题是，能否真正按照现代企业制度去做。这个能不能实现，还是个需要探讨的问题。”

　　“混合所有制企业要清晰界定政企关系，坚持市场化法人治理结构，设立多席独立董事席位，并保证董事会的独立性。”南存辉指出，“通过实施灵活的考核激励机制，区别对待董事和管理层，政府委派的董事业绩与‘乌纱帽’挂钩，市场招聘的管理团队业绩与薪酬挂钩。同时，从政府、企业及外部审计机构等多渠道加强风险防范与控制，最终保证混合所有制企业经营目标的实现。”

　　“混合所有制的建立要以现代企业制度为基础，依赖于完善且合理的法人治理结构。”河北鹏远企业集团董事长朱立秋也曾公开建议，只有如此，才能打消非公经济话语权缺失的顾虑，消除非公企业除了分红外，“点头”“摇头”都不算的尴尬处境，切实保护非公有制经济的利益。

　　如何平等保护民企权益

　　“从民企角度去谈混合所有制，也离不开对民企进行法律保护的问题。”邢力表示，中国改革开放30年就是一个不断的对公有制经济进行改革以及民企从无到有并且不断壮大的过程。

　　“在这个过程中，应该说国家的政策层面、法律层面不断地对民企或者说对私有经济、公有经济提出了相应的重视或者保护措施。但是在具体的环境下，不能不承认民企(有时)过得非常窘迫。"邢力坦言。

　　邢力在年会上介绍，广厦从1996年到2006年这10年内做了大量的国企并购工作，广厦从1984年的小工程队发展成今天有1000亿元规模的公司，很大程度上是依赖于并购。

　　“我们曾经在上海做的项目是通过上海产权交易所收购的一个国有企业。企业收购过来半年后发现了其有一笔7500万元的担保。后来尽管做了很多工作，但是这个企业仍处于半死不活的状态。”邢力举例说，“但之后我们去到上海相关法院办理这个案子时，法院第一句话就是说要保护国有资产，这对民企是非常不公平的。”

　　“公司法务人员需要把所有案例整合起来，试图找到和国企打交道的方式。”邢力总结道。

　　对于类似问题，三胞集团有限公司董事长袁亚非曾分析称，目前民企和国企在行业准入、关键资源获取、贷款融资、财产安全保障等方面都或多或少存在权利不平等的情况。

　　但是，值得注意的是，2014年12月29日，最高人民法院发布《关于依法平等保护非公有制经济，促进非公有制经济健康发展的意见》(以下简称“意见”)。

　　“从这个意见可以看出，审案机关确实是意识到了相关问题的存在。”邢力说。