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一、问题的提出
2005年我国《公司法》修改之时，充分注意到公司“滥保”所带来的弊端，于第 16 条明文规定: “公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议; 公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”( 第款) “公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”( 第 2 款) “前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”( 第 3 款) 。其中，第 1 款是关于公司对外提供普通担保的规定; 第 2 款是关于公司对外提供关联担保的规定；[1]第 3 款是公司关联担保决议时的表决权排除规则。这一规定明确了公司担保的决策机构和程序、公司关联担保的特殊规则，旨在防杜公司担保中的乱象。[2]
但是，该条采取了我国立法中通行的做法，没有规定违反该条的法律效果，而法律责任一章亦未对此加以明确，这就给该条的司法适用留下了很大的解释空间。仅就目前所见的各级法院的裁判案例来看，上述规定并没有给公司担保纠纷的处理带来多大的确定性，相反却造成了新的解释困境和裁判不一，影响了人民对法律的信赖。目前的争议问题主要集中于以下几点: 第一，《公司法》第条的规范性质是什么，是任意性规定，还是强制性规定? 是管理性强制性规定还是效力性强制性规定? 公司违反该条规定对外提供担保的效力如何认定? 第二，担保权人[3]在接受担保之前是否有义务审查担保人的公司章程及公司章程中所指定的担保决策机构的决议? 公司章程是否具有对抗第三人的效力? 担保人公司的法定代表人违反规定以公司名义对外签署担保合同时，如何判断担保权人是否知道担保人的法定代表人或负责人超越代表权限? 第三，公司章程对公司担保事项未作记载时，公司是否具有对外担保的能力? 在公司治理结构上，应由哪个机构来决定公司对外担保事项如此种种，亟待理论上的澄清。
二、任意性规定抑或强制性规定? 管理性强制规定抑或效力性强制规定? ---以《公司法》第 16 条为分析对象
新公司法施行之后，法院普遍的裁判进路是: 先认定违反《公司法》第 16 条越权担保的事实，再识别法条的规范性质，然后得出担保合同是否有效的结论。这一思路在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释( 二) 》( 以下简称《合同法解释( 二) 》) 施行之后尤为明显。如此一来，越权担保的效力就完全取决于主审法院对《公司法》第 16 条规范性质的认定: 如果认定其为效力性强制性规定，则越权担保合同无效; 如果认定其为管理性强制性规定或任意性规定，则越权担保合同有效。[4]这一裁判路径仅从规范性质出发来简单地判断违反该条的担保合同的效力，忽略了法条本身的规范目的和规制对象。
学说和裁判上就《公司法》第 16 条的规范性质主要存在以下观点: 第一，任意性规定说。此说认为，《公司法》第 16 条并非强制性规定或禁止性规定，而系调整公司内部股东之间权利义务的规范，其目的在于加强公司内部管理和监督，对公司以外的其他人并不具有对抗效力或拘束力。[5]第二，管理性强制性规定说，其理由是: 该条并没有规定违反该条将导致担保合同无效，而且，如认定担保合同有效，可能损害的是公司股东的利益，而非国家利益和社会公共利益。因此，违反该规定的后果是当事人可能遭致其他法律责任，但不影响担保合同的效力。[6]第三，效力性强制性规定说。从立法背景和宗旨来看，新公司法为了防杜原公司法欠缺相关规定所造成的控股股东和公司高管滥用公司资产对外提供担保，严重损害和威胁公司中小股东和债权人的利益的现象，增设第 16 条及相关条款，旨在保障公司提供担保时遵循严格的决策程序，而且也在警示担保权人严格审查担保合同的签约程序，以防范担保无效的法律风险。[7]公司法上有关公司担保的规定不仅拘束公司及其股东、董事、高级管理人员，也拘束担保权人，从而遏制公司的无序、恶意担保行为的发生。[8]
上述三种观点通过对《公司法》第 16 条规范性质的认定来判断违反该条规定签订的担保合同的效力，且都有司法实践的支持。但这一论证模式又存在先天的不足，通过确定法条的规范性质进而判断担保合同效力的法律适用方法存在循环论证的逻辑错误: 法条之所以为效力性强制性规定，是因为它能影响合同效力; 合同效力之所以被否定，是因为它违反了效力性强制性规定。《合同法解释( 二) 》将影响合同效力的“法律、行政法规的强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”，已经给司法实践带来了极大的困拢，妨碍了法官释法的能力性和裁量权的合理运用，增加了法律适用的不确定性，已然成为法官恣意裁判的工具。[9]
笔者以为，《公司法》第 16 条除了规范公司担保内部决策程序之外，还兼有规制公司担保能力的性质，在一定程度上体现了公司担保自由。通说认为，“规定私法自治以及私法自治行使要件的规范”、“为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范”系属强制性
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