自2012年底开始，发改委、工商部门针对液晶面板、奶粉、黄金、白酒、汽车、通信等多个行业展开反垄断调查；近日，国家发展改革委更是向美国高通公司开出中国反垄断历史上金额最大的罚单。严厉的反垄断法执法逐步成为我国反垄断法实施的“新常态”，在此背景下，我国企业应当如何应对日益严厉的反垄断执法呢？作为实务工作者，笔者认为企业自身构建完善的反垄断合股制度可以有效的防范反垄断执法“新常态”下企业面临的反垄断法律风险。本文将结合我们的实务经验分别从反垄断合规制度构建及律师在企业反垄断合规制度构建中的作用两方面作简要论述。

一、反垄断执法常态化下

2015年2月10日，国家发展改革委开出中国反垄断历史上金额最大的罚单—美国高通公司因垄断行为被罚60.88亿元，并被责令整改｡事实上，自2012年底和2013年初开始，发改委、工商部门已针对液晶面板、奶粉、黄金、白酒、汽车、通信等多个行业展开反垄断调查，处罚的金额也不断屡创新高。可以说反垄断法已不再是躺在纸面上的纸老虎。

随着反垄断法执法的不断增强和深入，严厉的反垄断执法将逐步成为“新常态”，如火如荼的反垄断执法给企业在日常的生产、经营和交易中遵守反垄断法敲响了警钟。然而，目前我国绝大多数企业内部尚未建立有效的反垄断合规制度，企业经营事实上面临着巨大的反垄断法律风险。

针对日趋严厉的反垄断执法，避免企业运营过程中反垄断法律风险，企业应当在对反垄断法律制度和竞争政策充分了解的基础之上构建自身完善的反垄断合规制度体系，并进一步落实到企业生产经营的各个环节。

二、企业反垄断合规制度体系的构建

通常而言，一整套完善、有效的反垄断合规制度应当具有两项基本要素：风险识别和风险控制。

1风险识别

有效的反垄断合规制度首先需要具备的基本要素是对企业生产、经营和交易过程中反垄断风险的识别。一般说来，企业主要面临的反垄断风险包括垄断协议、滥用市场支配地位和可能导致排除或限制竞争的经营者集中。

1）垄断协议

从国家发改委及工商部门已披露的反垄断调查案件情况来看，垄断协议目前是我国企业面临的主要反垄断法风险。垄断协议通常包括如下几种协议：固定价格的协议、串通招投标的协议、限制产量的协议、划分客户或市场的协议，不仅如此，根据我国《反价格垄断规定》更是将经营者进行过“意思联络”（不管内容和形式如何）作为认定其他协同行为的要件之一，即垄断协议还包括与竞争对手分享或交流商业敏感信息。

我们认为，作为反垄断合规制度的前置功能，在构建反垄断制度的垄断协议风险识别功能时，企业可考虑如下几项因素：①企业与客户是否存在竞争关系；②企业员工是否和竞争对手一起参加行业协会会议；③企业员工，尤其是管理层或销售职位的人员，往往是从竞争对手离职加入本企业的；④员工可能掌握竞争对手定价、成本结构或业务方案等商业敏感信息；⑤企业是否处于一个小范围内人员频繁流动的市场；⑥企业所在市场是否竞争者之间彼此熟悉；⑦企业与竞争对手合作，例如，成立合资企业；⑧企业与竞争对手的员工有联系。虽然以上这些因素都不能表明企业已经构成垄断协议的违法行为，但能够为企业提供警示作用，企业存在垄断协议风险的可能性较大，一旦出现上述潜在的风险因素，企业应当启动内部制订的反垄断风险控制程序，以防范和避免企业潜在的垄断协议风险。

2）滥用市场支配地位

滥用市场支配地位就是指具有该优势地位的主体滥用其优势，排除、限制及损害竞争的行为。企业在判断其是否具有支配地位时，应考虑以下因素：①企业所在相关市场的范围；②企业在相关市场中是否持续占据较大市场份额；③市场中是否存在潜在竞争者进入或扩张的门槛；④客户是否具有一定程度的买方力量。企业如取得市场支配地位，可能会滥用该地位，实施反竞争行为。企业在判定自身是否存在滥用市场支配地位的风险时，应考虑：①企业是否无正当理由拒绝向现有客户提供服务；②企业无正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；③企业为客户提供未经成本合理化的回扣或折扣，或强加排他性条款；④企业从事搭售或捆绑销售行为；⑤企业无正当理由以低于成本的价格销售产品；⑥企业拒绝给竞争对手提供必需设备。虽然以上这些因素都不能表明企业已经构成滥用支配地位，但能够为企业提供警示作用，企业存在垄断协议风险的可能性较大。

3）导致排除或限制竞争的经营者集中

市场经济条件下，经营者集中经常发生，它是企业开拓市场、提升竞争力、形成规模经济重要而快捷的途径。然而，经营者集中是把双刃剑，一方面，适度的集中有利于提高企业的生产效率和竞争力，给市场经济带来良好的推动作用，另一方面，过度的经营者集中不可避免地会消灭市场中的竞争者，造成市场力量的过度集中，形成垄断。因此，企业在进行并购重组等相关交易时，首先需要从竞争法的角度看该项集中是否排除或限制竞争。

2风险控制——建立完善的内部反垄断合规制度

1）有效的反垄断合规手册

反垄断合规手册是企业反垄断合规制度的核心内容之一，用以明确和全面地介绍企业反垄断合规制度的内容。一部有效的反垄断合规手册是员工确定某一交易或行为是否构成反竞争的首要参考和依据。

通常而言，企业的反垄断合规手册至少应包括以下内容：①用简明易懂的方式介绍和解释竞争法规；②风险识别的方法及如何处理；③禁止的行为及虽不禁止，但需高度警惕的行为；④员工有适当的交流渠道，能提出问题；⑤合规项目的负责人；⑥建立便捷的沟通机制，以便处理投诉、应对已经或可能存在的违法行为的风险。反垄断合规手册应分发给所有员工，尤其是那些因特定职位存在较高风险的人员。一整套完善的反垄断合规手册能够为员工在从事相关业务时提供明确的指引，从而为企业防范潜在的垄断违法行为提供有利的支持。

2）完善的内部培训

反垄断培训是反垄断合规制度的重要内容。培训的目的不是将每一个员工都训练成反垄断专家，而是让员工通过培训明白自己在前述反垄断风险出现时的应对方式向公司法务部门咨询。培训要在给企业员工提供认识到反垄断合规问题的足够信息和提供过多信息以至于员工经过培训认为自己已是一个专家而无需依赖公司法务部门的帮助之间寻求一个平衡点。

3）健全的执行及监督体系

合规制度的构建不是将书面的合规政策、程序、指南等束之高阁，而是需企业认真践行，并定期对企业的规章制度和商业实践进行合规监督和审计。执行监督主要可分为内部执行监督和外部执行监督。内部执行监督是指企业内部自身设置相关制度确保反垄断合规手册能够有效实施，同时企业内部可以设立举报和投诉机制，鼓励员工举报违法行为，帮助企业提前预知一些潜在的风险、不合规的行为，员工和管理者能够提高警惕，迅速采取补救措施；外部监督是指企业借助外部力量对公司的对公司进行审计。通常，企业可聘请专业化的律师团队对企业生产经营活动中存在的反垄断风险进行评估。

三、律师在企业反垄断合规制度构建中的作用

1专业的反垄断风险评估

如前文所述，反垄断风险包括垄断协议、滥用市场支配地位和可能导致排除或限制竞争的经营者集中。外部专业化的律师可以通过对企业现状进行反垄断审查，发现和判断并向客户提示其在经营过程中涉嫌垄断行为的风险。同时，外部专业律师可以在例如相关市场界定、宽恕制度适用等反垄断法专业问题上为客户提供法律建议和法律判断。

2协助构建反垄断合规制度

在企业反垄断合规制度的构建中，律师可以发挥重要的作用：

首先，协助公司起草和制定反垄断员工手册。一般而言，反垄断合规手册将行为分为三类：1、禁止的行为，例如，固定价格、串通招投标、市场划分等；2、允许的行为；3、需向公司法务报批的行为。大多数行为都属于第三类。合规手册的目的不是给员工提供反垄断法的训练，而是，提醒员工某些行为可能产生反垄断问题，需要得到公司内部法务部门的批准。反垄断合规手册仅仅是提供一个框架，具体的内容可以通过针对某一具体问题的培训材料等来补充。

其次，定期向企业员工做反垄断合规的培训。专业化的外部律师可以定期向企业反垄断合规的相关培训，培训方式以现场培训为主，辅助视频或网络培训。培训的对象较为广泛，可包括：所有高级管理人员；联系客户、竞争对手或供应商的员工；参与竞争对手标准制定的所有员工；行业协会委员会成员或定期参加行业协会会议的员工；被派遣至合营企业或与合营企业的交易对手，而合营企业合伙人是竞争对手；参与定价或市场战略制定的所有员工。通过专业化的外部指导，有利于企业员工进一步提高在日常业务中的反垄断合规意识。

3有效的外部监督力量

对于企业来说，建立反垄断定期审计制度有利于企业防范和规避反垄断风险。外部专业化的律师最适合胜任此项工作。律师的反垄断审计的方式一般可采用模拟反垄断执法机构突击检查的方式进行，通常可对企业保留的文件、电子邮件和电话记录进行抽查，以发现潜在的反垄断违法行为，并在审计结束后，将审计结果报告给公司的法律顾问，并召开特别的研讨会来解决审计过程中发现的问题。

4协助企业配合执法调查

当企业遭遇执法机构涉嫌反垄断行为的调查时，专业化的外部律师可以在执法调查的不同阶段协助企业有效的配合反垄断执法机构的调查，具体说来，律师的作用主要体现为如下几个方面：

在反垄断调查前，律师可以为客户进行内部的反垄断审查以辨别出相关违法行为，在此基础上协助客户评估风险，并建议客户是否对该违法行为向反垄断执法机构进行检举以获得从宽处理。

在反垄断调查期间，律师可以确定调查范围及反垄断执法机构的职权，协助客户按照执法机构的要求予以合作并保障客户的权利，协调客户与执法机构之间的互动，避免客户与执法机构之间产生对峙局面，同时，就执法机构搜集到的证据和可能存在的误解进行评估，必要时向执法机构作出澄清并消除误解。

在反垄断调查后，律师可以就执法调查中发行的违法行为进行风险评估，确定抗辩策略，同时可以向客户提供法律意见是否向反垄断执法机构申请从宽处理。同时，律师可以代表客户与执法机构之间保持密切的联系，澄清证据，并根据执法机构的提出的问题从法律角度代表客户作出正式答复。

企业应当在对反垄断法律制度和竞争政策充分了解的基础之上构建自身系统完善的反垄断合规制度体系以应对日常经营过程中的垄断违法行为的风险。

本所在反垄断的方面具有丰富的经验，可为客户提供专业化的反垄断法律服务，包括但不限于：反垄断培训，反垄断风险评估，协助建立反垄断合规制度，应对反垄断调查、经营者集中申报等。