已近九月中旬的深圳，夏热初退，但一场针对当地P2P网贷行业的监管风暴却陡然开始并不断升级。众多平台被公安直接入场检查，高管被带走，平台运作陷入僵局。这其中不乏大型P2P公司的身影，比如规模居于行业中上等的“融金所”，其它被查、被封的平台的还有“国湘资本”、“富达亚”“合利在线”等，且业内流传公安部已直接到深圳督办调查，已掌握行业“黑名单”。一时间风声鹤唳，整个P2P行业一片愕然。人们纷纷在猜测到底发生了什么？监管到底怎么了？现有的P2P平台们的命运将会归向何处。
    一、p2p业务的法律监管及红线
    同P2P行业的初创诞生、快速发展、高速扩张对比而言，我国法律的监管明显是缺位的、滞后的。行业稍具代表性的网贷行业监管制度无非是今年的《十部委关于互联网金融发展的指导意见》，但是此意见只是就P2P的监管主体进行了确定（为央行），对网贷开展业务的大体规则做出了一些纯导向的意见。央行关于P2P的监管细则直至今日也并未下发。既往的P2P监管，基本上是以不踩踏“红线”的形式所做的底线监管。
    观察行业的整个历史发展过程，虽然法律和监管对p2p定位为仅能作为信息服务中介，不得介入借贷双方的资金运转。但由于p2p业务在高速发展中创新运作模式上天然的原罪劣根性，平台的运营容易运行在灰色区域，并可能触碰到法律红线。
    首先，是非法集资的红线。构成非法集资主要有四大构成要件因素：1、未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限批准集资，即集资者不具备集资的主体资格；2、承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式；3、向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人；4、以合法形式掩盖其非法集资的实质。在刑法上，对应非法集资的入罪罪名是两个，即非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，属于性质比较严重的行为犯（区别于必须以特定结果发生为犯罪构成的结果犯），且个人和单位均可构成本罪，且在刑罚适用上比较严格。
    其次，是涉及到扰乱金融市场秩序的红线。之前的监管对此类行为实际已有了较高的容忍度，但行业内触碰红线的依然不再少数，这同P2P本身的运作形式具有内生的关联。且不论网贷对于实体经济的支持、对于拓宽企业融资渠道的功能，P2P平台的运作触碰了太多其它金融机构的固有利益、留下了太多“扰乱”金融系统稳定和金融市场秩序的口实。
    就p2p平台本身实际运作而言，虽然各家的经营模式不同，但略作总结归纳，便可得出，行业中三种常见的涉及非法集资，这一带有口袋性质犯罪行为的情形：第一，通过平台在线上先汇集投资人的资金，然后再寻找借款对象及项目，形成了对资金自主支配的资金池；第二，平台对线上借款人未尽核查审核义务，甚至默许虚假的借款人在平台上发布虚假的借款信息；第三，平台发布虚假标的，筹集投资人资金并供自己及关联方自行支配，或者借与第三方使用，即自融行为。
    二、对行业发展进程的法律检视及对策
    就既往大量存在的P2P平台的存量业务而言，许多平台确实存在一定数量的资金池、虚假标的情况。虽然有现实无奈的原因，比如很多的平台处于发展初期、募集能力不强等客观的因素，但是的确是带来了一些监管风险。在目前特殊阶段，整体暴露出来的监管新动向是从之前的主要关注兑付方面的风险，转变为关注p2p行业平台在运作中的全程合规合法性，业务的关注主要是在如下的几个方面：
    1、关于广大P2P平台上的发标项目的真实性。针对平台的线上项目，要保证对应的项目资料完整并且真实，包括项目签署的法律合同（各类借款协议、居间协议、担保协议、外部增信类的合同文本）、客户的借款申请资料齐备真实、项目审查意见等项目审查资料完备、平台内部的项目审批流程完整有效。对于有的平台将审核工作进行外包的，还需要确保同外包机构之间的权利义务责任明确，审核流程完善。
    2、各平台以往的各类的运作模式需遵守法律监管红线。以往平台形成的模式主要有债权转让模式、信息中介加信用中介模式、纯信息中介模式。其中债权转让模式被各类平台大量的采用，因为伴随着期限错配、金额错配等“变通型的融资手段”，容易形成资金池、自融自用的问题，容易踩踏非法集资的红线，故故风险较高。债权转让模式与一对一借贷双方直接形成借贷关系不同，其引入了专业放款人（实际上通常是平台关联人），由专业放款人对借款人放款形成一笔债权。针对这一笔债权，由P2P平台在线上进行拆分（甚至直接包装成理财产品），由平台上的多名出借人进行认标满标。该模式下，一旦资金先于债权流动，或者线上满标金额跟线下债权金额不匹配，那么就极有可能被认定为具有非法集资嫌疑。监管已明确今后唯一可用的模式只有一对一借贷信息匹配的模式。
    3、关于各大平台的资金流向及运作。就平台上的任何一个借款撮合项目，都要求平台后台的资金流要能够匹配上，实际资金流动的出口及去处要明确且合理。只有资金真实的流动痕迹清晰合理，才是P2P平台未进行资金自融、未进行非法集资等犯罪行为的最好力证。平台要认识到资金流动的重要性，因为在某些极端场合下，资金流是可以救命的。将来在平台正式纳入银行资金托管时、以及之后，对于资金的流向管理将始终是银行以及监管机构关注的核心。
    三、对于未来P2P行业平台发展的法律建议
    1、今后各大P2P平台业务的开展，原则上要严格按照点对点项目融资，坚持平台纯信息中介的定位。从监管的导向看，在不远的将来除了真实的由平台作为居间信息服务中介，开展点对点的借贷撮合业务之外，其他的模式都是难以为继的。针对深圳P2P平台此次的监管风暴，业内也多有人士解读为一场将来法律监管的“预演”、“警示”。
    这其中另外一个因素是：因为将来银行资金托管、款项划转只会在真实借款人和投资人之间进行，不容许包括平台之内的任何第三人介入资金运作（因为托管银行对资金安全是要负连带责任的）。这对于广大的P2P平台的借款项目审核能力也提出了更高的要求，主要是对借款风险把控、坏账率的控制、不良资产的处理变现能力。此外对于投资人的保障要求更高，建议采用风险备付金的形式进行。单从这个角度看，一大批的平台倒闭或转行实在是在所难免。
    2、平台需要做好转型的准备及实施，为平台纳入银行资金托管做好准备，期间可试验性的做一些合法的创新，增强平台的运作能力。行业虽然面临阵痛，但是从长远来看，对于P2P的健康可持续发展其实是好事，不用等到整个行业的泡沫无法刺破的时候去解决问题，那时怕是为时已晚。各大平台都要检视平台的借贷双方的获客方式及获客渠道合法性、新的产品类型开发的合规性。并且要积极的结合自身平台的实际，进一步探索合规发展、保护投资人权益的最优路径，比如行业征信体系的运转、有关客户资金安全的风险备付机制、同其他金融机构的优势合作等等。
    3、未来广大平台的宣传推广，需严格遵守新广告法的要求。就网站宣传的内容，都要按照广告法最新的要求进行审查和修订，主要会涉及到“最高级用语的规范”、以及投资产品的具体收益上的宣传推介合规性上。平台要不断地加强对于平台上的产品推介、网站宣传及其他途径的广告传播的法律审查，避免P2P平台在宣传推介上出现违规问题。否则，以小见大，带来不利的影响。
    4、重视公司内部的优化治理，注意对同业竞争中发生的矛盾、投资人的投诉等纠纷的妥善处理。央行正在制订中的P2P监管细则，对于网贷公司的准入及法人治理都会提出更高的要求，需要P2P企业提前的去思考去适应监管思路。另外，为避免小问题升级，建议各平台要加强公司品牌宣传及客服方面的管理，对于客户投诉、同业纠纷等争议形成有效的解决流程。不因为这方面的问题而导致平台出现公众舆论危机，或直接导致进入监管视野。
    5、平台建立突发情况应急机制。就目前现状而言，个别的平台本身正常兑付，但因为高管被调查，平台陷入泥潭，最终引起无法兑付的问题，反而就构成了集资诈骗罪。可见，就一个平台的运作而言，应急机制是何等重要，包括对于高管保护、平台数据的备份应急、过程中信息的及时披露、投资者的沟通及安抚机制、对监管的沟通交涉预案。该机制确保平台在突发情况下还能够保持正常的兑付，确保危机处理过程中的信息披露及时到位，起到很好的安抚投资者的作用，有助于平台遭遇危机时及时化解。
    附：当前互联网金融平台主要监管法律框架
    1.1 刑法第176条、192条分别规定非法吸收存款罪和集资诈骗罪
    1.2 央行发布《非金融机构支付服务管理办法》、《电子银行业务管理办法》
    1.3 银监会发布《关于人人贷有关风险提示的通知》
    1.4 2013年11月25日九部委对P2P非法集资问题总结为三种：资金池模式、不合格借款人导致的非法集资风险以及庞氏骗局
    1.5 保监会《保险代理人、经纪公司互联网保险业务管理办法（试行）》

    1.6 《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》

    （作者系深圳恒富金融集团法务经理）

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