一、“剪刀”案反映出的司法困境

法国马培德公司于2004年2月6日，向国家知识产权局申请了一款名称为“剪刀”的外观设计专利。并于2004年9月1日获得授权。法国马培德公司以阳江邦立公司生产销售被控剪刀产品构成侵权为由向法院提起诉讼。将被诉侵权产品与涉案专利相比较，两者的主要区别在于：第一，被诉侵权产品的整个刀片上有彩色图案，而专利产品没有；第二，连接两个刀片的铆钉虽都为圆形，但被诉侵权产品的铆钉比专利产品的大。且铆钉上面还有凸起的弧形线条。两者的其余部分均相同，马培德公司认为两者构成近似，邦立公司则认为两者既不相同也不相似。诉讼中，就被控侵权产品的外观设计与本案专利外观设计究竟是否构成近似，进而对被控产品是否构成侵权产生了明显的分歧。一种观点认为，两者并不构成近似，阳江邦立公司的行为不构成侵权。其理由是将本案被诉侵权产品与专利图片比对，被诉浸权设计整个刀片上有彩色图案，连接两个刀片的圆形铆钉比专利产品的大，且铆钉上面还有凸起的弧形线条的特征。而剪刀普遍是由刀片和握柄两大部分组成，艮刀片所占的比例通常都是比较大。故在刀片上设计有彩色图案，则可成为该剪刀的主要设计特征，吸引一般消费者的注意力。以一般消费者的知识水平及认知能力来判断，被诉侵权产品的不同设计特征已经达到使被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上产生实质性差异的程度，故两者既不相同也不近似，从而不构成侵权。本案一、二审均采纳了该观点，判决驳回法国马培德公司的诉讼请求，另一种观点则认为，两者应当构成近似，阳江邦立公司的行为构成侵权，其理由在于，我国专利法的目的是鼓励发明创造，未经专利权人许可不得实施他人专利。本案中被控产品的形状与本案专利外观设计完全相同，仅仅是在已有专利的形状上“添加”了图案和色彩、参照发明和实用新型侵权判定方法，被控外观设计的要素中包含了本专利的设计要点，也就是未经许可实施了他人的专利，应当构成侵权。面对同样的外观设计、同样的被控侵权产品，由于比对方法不同，得出了相反的结论，而且两种裁判思路并无明显的理论缺陷。将两种裁判思路予以归纳，第一种裁判思路采取了典型的整体观察、综合判断的方法，第二种裁判思路采取了纯粹的新颖点比较方法。在外观设计近似性判断中，上述两种裁判思路之争实质上是整体观察法与新颖点比较法之争，这一问题的讨论将涉及到我国外观设计专利立法和司法领域中许多重大问题，包括外观设计近似性判断主体是一般消费者还是普通设计人员问题、部分专利是否应当授予等问题，目前在理论界并无统一的认识。由此，实践中对外观设计近似性判断究竞采用哪种裁判思路成为当前的司法困境。

二、整体观察法的缺陷

司法实践中，外观设计近似性判断通常采用”整体观察法”。该判断方法也在相应的司法解释中予以明确，即2010年1月1日施行的最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第11条指出：“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无明显差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质差异的，应当认定两者近似”。但该判断方法在理论上和实践中均受到不同程度的质疑。

从立法目的上看，运用整体观察法不能充分保护发明创造。我国专利法第一条明确规定保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，提高创新能力是制定专利法的目的。如何达到充分保护发明创造的目的，在外观设计专利侵权纠纷案件司法实践中，主要就体现在外观设计近似性判断的标准和方法上。如果采用整体观察法，就不可避免地出现以下情况：侵权人在抄袭他人外观设计中的独创性设计后，再对其作一定程度的变化，比如添加或者改变色彩或者图案，或者将产品的整体外壳或部分外壳改为透明材料等，从而在整体视觉效果上形成明显区别。运用整体观察法判断，两者是不近似的，故不构成侵权。这种判断方法的结果是，客观上导致被控侵权人完全叫以名止言顺地剽窃他人的设计成果。从专利权人的角度出发，这是极其不公平的，权利人往往抱怨整体观察法不符合我国专利法的立法目的，对外观设计专利保护不力。其次，从我国外观设计的能力和现状看，整体观察法与我国外观设计的现状和规律不适应。工业品外观设计总是依托于产品并且受制于产品，产品的功能用途等对外观设计的设计空间从整体上进行了一定的限制，因此，工业品外观设计不同于美术家作画，不是纯粹自由思考的艺术创作。对于某一具体的成熟产品的外观设计而言，情况更是如此，在我国甚至全世界范围内，某种产品的全新外观设计并不多见。因此，新颖的外观设计多数不是整体外观上翻天覆地的变化，而是一些局部变化和创新。我国专利法正是保护这一部分，即“富有美感并适于工业应用的新设计”。如果侵权诉讼中采用整体观察法对外观设计近似性予以判断，这与外观设计的现实不符，同时也出现法律上保护的是部分(即新设计)，而侵权判定又比对的是外观设计的整体的情形，两者相互矛盾。因此，采用整体观察法进行近似性判断，往往会让人得出司法实践偏离科技发展水平和立法本意的结论。另外，从司法实践看，采用整体观察法主观性太强，难以实现同案同判，甚至会自相矛盾。以前述法国马培德公司与阳江邦立公司“剪刀”案为例，对于被控产品的外观设计与本案专利外观设计是否相近似问题，无论法院判定其近似或者不近似，都将难以自圆其说。本案中专利剪刀和被控剪刀形状相同，但专利剪刀没有图案，被控产品有图案。正是因为这一区别，如果阳江邦立公司将带图案的被控剪刀也申清专利，国家知识产权局经过审查会认为其与在先专利不相近似而授予其专利权。反过来，如果阳江公司的被控剪刀申请专利在先，法国马培德公司再申请专利，国家知识产权局就会以其与在先专利相近似没有新颖性为由驳回其申请。在侵权纠纷中也是如此，法国马培德公司以无图案的剪刀外观设计指控阳江邦立公司的有图案的剪刀，如前所述，法院认为两者不相近似，驳回了马培德公司的诉讼请求。反之，如果阳江邦立公司将带图案的剪刀申请专利并反过来控告无图案的剪刀，通过整体观察，也可能认为无图案的剪刀从整体上看与有图案的剪刀近似而构成侵权。可见，无论是授权环节还是侵权诉讼中，将同一图片与同一物品比对，仅仅是因为申请专利的时间先后变化或者诉讼角色的转换，专利授权机关和人民法院对两者是否近似问题得出了相反的结论，显然是自相矛盾，无法自圆其说。因此，整体观察法无论是在理论上还是在司法实践中均有缺陷，难以满足结论客观性和司法统一性的要求。

三、新颖点比较法的不足

在外观设计近似性判断司法实践中，就笔者目前所见知识产权诉讼案例，并没有发现任何一份裁判文书对新颖点比较法予以明确系统表述，最高法院相关司法解释也无此提法，但在我国专利法和专利审查指南修改以前，无论是专利授权审查还是侵权判断中，确实存在要部比较法。本次专利法修改后，要部比较法的地位变得模糊。尽管如此，综观目前的司法实践和司法解释，仍然可以肯定要部比较法并非一种独立的外观设计近似性判断方法。新颖点比较法与要部比较法有相似之处，但又有所不同。从目前学术界和司法实践界的部分主张，可以将新颖点比较法表述为：在进行外观设计近似性判断时，应当以被控外观设计是否包含专利外观设计中的创新点为准，如果包含则认定为近似，从而判定侵权；如果缺少专利外观设计中的创新点，则不近似，从而判定为不侵权。实际上就是将发明和实用新型专利审判中判定被诉侵权技术方案是否落入专利权保护范围的方法简单移植到外观设计近似性判断之中。新颖点比较法与整体观察法相比，确实存在不少的优势。其一，采用新颖点比较法操作简单，且具有高度的客观性。以前述“剪刀”案为例，在进行近似性判断时，只需要将被控侵权产品的外观设计与专利外观设计中的设计要 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录