2012-11-13 15:11:51   来源：中华建筑报  作者：王文杰  

简介：在工程合同签订过程中，经常会遇到一些问题，本文为您分析了工程合同签订的相关法律问题。

　　问题（一）

　　建设工程项目招标中，投标人以总公司名义投标并中标，能不能以有营业执照的分公司的名义签署施工合同？

　　律师答问

　　《中华人民共和国公司法》第十四条规定公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

　　公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

　　招投标的过程就是通过竞争的方式选定施工人的过程，中标通知书发出后，必须以中标人的名义与业主签订施工合同，否则，违反《招投标法》强制性的规定。再者，分公司没有施工资质，签订的合同因违反《建筑法》而无效。

　　《招标投标法》第四十六条　招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

　　第五十八条　中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

　　第五十九条　招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

　　总公司不能以分公司的名义与建设单位签订施工合同，因为总公司与分公司系不同的民事主体。总公司可以委托分公司以总公司的名义与施工单位签订施工合同，属于委托代理行为，由总公司承担合同责任。

　问题（二）

　　业主招标时使用的是招标图纸，但签订合同时业主要求使用施工图，这可能存在什么风险？施工单位应该怎么办？可否以施工图纸是对招标图纸实质性变更为由，拒绝以施工图纸为依据签订固定总价合同？

　　律师答问

　　业主招标时使用的是招标图纸，签订施工合同时要求用施工图纸，施工合同采用总价包干，总价包干（总价包死）的范围是施工图纸范围内的工程量。招标图纸设计得相对简单，施工图纸设计详细，符合设计深度，招标图纸与施工图纸所反应的工程量可能有很大差额，这种差额就是施工方的风险，差额越大，施工方的风险就越大，这种风险可以具体分解为工程量风险和工期风险。

　　在签订合同之初，如果双方不把这个问题搞清楚，事后必然引发纠纷。

　　作为施工方应以以下几点措施应对：

　　1、准确计算招标图纸和施工图纸的工程量，做到心中有数。

　　2、要求在合同中明确约定施工图纸视为对招标图纸的设计变更，按照设计变更程序申请追加工程款，并要求延长工期。

　　如果业主不同意以上内容，施工方可以以施工图纸是对招标图纸实质性变更为由，拒绝以施工图纸为依据签订固定总价合同，这是符合《招投标法》第四十六条的规定的。

　问题（三）

　　中标通知书发出后，双方订立了施工合同并备案，双方协商一致是否能够修改中标合同的实质性内容另外订立补充协议？如果能，是否还需要备案？

　　律师答问

　　《中华人民共和国招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”这是一条强制性的规定，该条规定既适用于接到中标通知书后的订立阶段，也适用于合同履行过程中各种协议的签订。有人认为该条款只是针对合同最初订立阶段，不适用于合同履行阶段是不对的，因为这样起不到防止当事人利用阴阳合同或者非法变更规避该禁止性规定，损害其他投标人的利益的立法作用。

　　有人认为，《合同法》第77条则规定，“当事人协商一致，可以变更合同”。该条款是针对合同签订后和履行过程中，只要双方协商一致，就可以对实质性内容作出变更。我认为这是不对的。因为，相对来讲，《合同法》是普通法，《招投标法》是特别法，发生矛盾的时候应首先适用特别法。如果变更合同不引起备案合同内容实质性的变更，就不违反《招标投标法》第46条第1款规定，如果这种变更对实质性内容做了变更，且没有法定理由，那就违反了《招投标法》强制性的规定。

　　有人认为，从《合同法》和《招投标法》的关系来看，上述这两条规定适用的界限在于有没有法定事由，即符合法定事由的，可以把合同部分实质性内容作改变。那么，符合改变合同实质性内容的法定事由是什么呢？法律上没有规定。虽然合同履约过程中正常的变更是不可避免的，完全可以通过签订补充协议来进行，因为，从客观上来讲，施工合同在履行过程中有变更是正常的，没有变化是不可能的。但是哪种变更是合法的，法律上并没有规定。在法律没有规定之前，还是严格按照《招投标法》的规定执行最为公正。

　　如果有客观的理由，且不违反《招投标法》的规定，签订了补充协议，就应备案，备案的意义是接受主管部门的监督，监督有效合同的履行，监督违法行为的改正。

　　（作者系北京市两高律师事务所律师王文杰）