徐劲科 和华利盛律师事务所

2013年4月24日，上海市第一中级人民法院对原告浙江复星商业发展有限公司诉被告上海长烨投资管理咨询有限公司、被告浙江嘉和实业有限公司、被告上海证大置业有限公司、被告上海长昇投资管理咨询有限公司、被告杭州绿城合升投资有限公司（以下简称“绿城公司”）以及被告上海证大五道口房地产开发有限公司（以下简称“证大五道口公司”）股权转让合同纠纷一案作出一审判决（（2012）沪一中民四（商）初字第23号），认为各被告通过转让项目公司海之门公司（系原告与证大五道口公司、绿城公司组建的外滩地王项目公司）母公司股权的方式，“客观上确实剥夺了原告对于海之门公司另50%股权的优先购买权”，属于“以合法形式掩盖非法目的”，因此，判定相关股权转让合同无效。

一审判决后，各被告即声明要上诉。判决所依据的理由在业界也引起了较大反响和争议。笔者认为，争议的焦点主要在于：合同法第五十二条所称的“以合法形式掩盖非法目的”如何适用？《中华人民共和国合同法》 第五十二条规定：“……有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；”以上条款在《民法通则》第五十八条也有类似表述。通常认为，此类合同中，行为人为达到非法目的以迂回的方法避开了法律或者行政法规的强制性规定，所以又称为“伪装合同”。在现实中，通过筹划达到规避法律的例子很多。

比如税务筹划。任何税务筹划的方案均实现从形式上符合相应法律规定，但实际上却达到了节税甚至避税的目的。另外一个例子是红筹上市的“合同控制”模式。任何在中国法律限制境外投资的领域中经营而在境外上市的公司均以各种变通的“合同控制”模式，达到规避中国法律对于境外投资的限制，并实现其在中国投资的实际目的。实践中，并非所有的规避法律的行为会被人民法院认定为无效，通常，法院仍会根据案情具体适用。

     本案中，各被告间通过转让项目公司母公司股权的合法形式，达到了被告长烨、长昇公司成为项目公司实际权益人的目的。判决书称，上述股权转让合同“客观上确实剥夺了原告对于海之门公司另50%股权的优先购买权”，也就是说，海之门公司的股东证大五道口公司、绿城公司通过转让其自身控股权的方式进行合法转让，使本案原告无法行使优先购买权。需要疑问的是这个目的是否属于“非法目的”？在法律上，合同法这一条所称的“非法目的”的范围应该如何界定？

     在国际、国内的资本运作中，通过转让母公司股权的方式达到参股子公司目的商业行为比比皆是，也是法律实践人士在进行投资决策分析时经常考虑的方案，在境内外的公司控制权争斗中也经常被参与者所使用。一审判决认为“被告之间关于股权交易的实质，属于明显规避了《公司法》第72条之规定，符合《合同法》第五十二条第（三）项规定之无效情形”，仅凭“客观上”或者“事实上”剥夺公司一方股东优先购买权就认定此目的为“非法目的”，笔者认为说理不够充分。笔者认为，由于《公司法》第72条内容并非强制性条款，属于公司章程可以自由约定的范围，因此，单纯规避《公司法》第72条并不必然成为“非法目的”，应综合考虑该行为和目的是否实质侵害了第三方利益。

     被告证大置业公司所在答辩状中称，“股权交易完成后，不影响海之门公司以及原告在海之门公司的任何权益”，而上述判决书认为，“原告对于海之门公司的相对控股权益受到了实质性地影响和损害，海之门公司股东之间最初设立的人合性和内部信赖关系遭到了根本性地颠覆”。笔者认为，本案原告对于海之门公司的相对控股权益是否受到损害，要看海之门公司章程给予的原告权益是否被损害。同时，也有业界人士认为，保护有限公司的人合性，应区分某一股东单独股权转让和除大股东以外的所有其他股东股权转让的不同。在后者情况下，有限公司的人合性已经弱化。本案也是类似情况。根据相关媒体报道，被告证大置业公司和绿城公司财务状况紧张，因此，选择退出海之门公司，并已经同原告进行过较长时间的股权转让谈判。在被告证大置业公司和绿城公司决意退出公司的情况下，海之门公司最初设立的人合性和内部信赖关系已经发生变化，法院以此为理由认为原告权益受损依据不足。

     而实际上，《中华人民共和国合同法》 第五十二条还规定了另外一条合同无效的理由，即“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同”。在形式上看，本案各被告间的行为其实更应该被认为是“恶意串通，损害第三人利益的合同”，而这也是原告在起诉中请求的理由（见判决书：“据此，原告认为，六被告之间关于股权收购的交易，……属于恶意串通，损害原告利益，故应为无效”）。但一审法院在判决书中并未引用这一条，是否意味着法院认为仅凭各被告的上述行为，还无法以“恶意串通，损害第三人利益”为由判定合同无效？或者，在此情况下原告也需要进一步举证其被损害的利益？

     笔者认为，本案另外需要考虑的一个事实是，本案的各被告在达成股权转让协议之前，曾经正式通知原告收购股权的价格和方式。只是在时间上，未达到《公司法》第七十二条规定的转让股东通知另一方股东可以行使优先购买权的30天期限。通过对判决书的阅读，似乎被告方在刻意回避上述通知是否属于要求原告行使优先购买权，如被告证大置业公司称其“不存在恶意串通，致函原告的行为仅是要约性质，不涉及股东优先购买权。”但不可否认的事实是，被告证大置业公司和绿城公司确实向原告方提出过股权收购的动议，在实际中各方也确实进行过长期的沟通和谈判。在此情况下，原告的优先购买权实际并没有被原股东方所漠视。被告证大置业公司和绿城公司在通知中也明确了股权收购的价格和支付方式，在无法得到确认购买的情况下，选择了与第三方进行母公司股权转让的方式。法院的判决是否应该考虑这一节事实？

      进一步的，股东股权转让行为对保障其他股权“优先购买权”有瑕疵时，其他股东是否有权要求判定股权转让合同无效？
     “上海市高级人民法院关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见”（沪高法民二[2008]1号）第十二条规定，“股东向股东以外的第三人转让股权，其他股东行使优先购买权或因不同意对外转让而购买拟转让股权，其他股东或公司请求人民法院撤消股权转让合同或确认股权转让合同无效的，人民法院不予支持。”第五条又同时规定，“股权转让之后，已经办理公司股东名册变更或者公司登记机关变更登记手续，其他股东起诉要求行使优先购买权的，人民法院不予支持。但转让股东未依法履行股东同意程序，办理变更登记时间不满一年且不损害他人利益的除外。”

     上述规定给出的思路是：1、股权转让合同本身并不因未能保障其他股东优先购买权而被认定为无效或被撤销；2、在特定条件下，其他股东可以主张要求行使优先购买权，而撤销公司股权变更的登记手续。
     笔者认为，上海高院在上述规定中的意见是合适的。在本案中，如果原告方起诉要求行使优先购买权，而不是以单纯将被告方之间的交易“搅黄”为目的，得到法院最终支持的可能性将更大。