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“企业法律顾问与公司律师制度” 海外状况分析——美国篇

2019/2/14 字体: 来源:赛尼尔法务管理 作者:李铁铮

一、准入资格

美国的企业法律顾问没有专门的职业资格认证,他们与社会律师具备一样的职业资格,同时是各个州律师协会的成员,与律师一样接受律师职业道德和行业自律准则的约束。

在美国,从事企业法律顾问工作原则上都要具备律师资格。这是因为美国只有具备律师资格的人才能从事“法律执业”(Practice of Law)。美国法律框架下所界定的“法律执业” 通常包括三个方面:一是代表他人出庭及参与行政调查,二是准备可能影响他人权益的法律文书或文件,三是为他人提供法律意见咨询。不具备律师资格的人从事法律执业会构成“未经授权的执业”(Unauthorized Practice of Law),这在美国三分之二的州属于违法行为。

另一个重要的原因是“律师客户保密特权”。美国的企业法律顾问因为拥有律师资格,他们为企业出具的法律意见书是收到律师特权保护的。企业的业务人员与内部法律顾问的文字来往,不会被作为呈堂证供被提交给法庭,这有利于保护企业的利益。

美国法律对“法律执业”非常严格的要求,对不具备律师资格的人,从事法律相关工作设置了许多的限制。同时“律师客户保密特权”制度对拥有律师资格的人从事法律工作提供很多便利。这促使企业在雇佣法律顾问人员时倾向于招聘具备律师资格的人。在美国企业的法务部,也有非律师雇员,他们一般是在律师的指导下,从事律师助理这样的辅助性工作。在法务部的地位也相对较低。

除了对“法律执业”的严格要求,美国对参加律师资格考试的人也有严格的教育背景限制。只有在美国律师协会认可的法学院完成法律博士(JD)的系统法学教育,才有资格参加美国各州的律师资格考试(纽约州和加州允许获得LLM学位,修满特定学分的外国学生参加这两个州的法律执业资格考试)。美国各个州的司法系统管理各州的律师执业资格,律师执业资格考试也分散在各个州进行,各州考试内容涉及州法律部分有所不同。通过律师资格考试,就可以获得该州最高法院颁布的律师执照。在一个州执业达到一定年限后可以自由转到另一个州执业。

在获得律师执照以后,律师每年仍然要参加继续教育培训(Continuing Legal Education, CLE) 以及获得相应的学分。这在美国是多数州对律师的职业要求。各个州的最高法院下辖的CLE委员会负责批准和管理CLE培训项目。美国的法律顾问参加一些由“企业法律顾问协会”(ACC)组织的培训活动,也可能提供CLE学分。

美国从事企业法律顾问工作并不需要放弃已取得的律师执照,且从事法律顾问工作仍然被视为是继续从事律师执业。从事企业法律顾问工作和社会律师,主要区别是只服务企业雇主这一个客户,还是服务不特定的多个客户。在美国律师转行做企业法律顾问,或者企业法律顾问转行做律师,职业的转换非常自由,限制很少。

二、管理机构及法律责任

律师执业资格和职业规范由各州法院和美国律师协会进行专门的管理。州法院是律师执业资格证书的发放机构。美国律师协会是律师行业自治机构,负责颁布律师执业准则和规范。对违反规则的律师,美国律师协会有权采取包括禁止执业等纪律措施。

法律顾问也是美国律师协会的成员。在律师协会的专业委员会上,常常会看到律师、企业法律顾问,以及政府官员(也是律师)共济一堂探讨法律专业问题的情形。而ACC则是公司法律顾问人员的专门的行业协会组织。

由于美国的法律顾问也是律师的一员,因而也受到律师职业伦理和规范的约束,可能会承担不当行为(malpractice)的责任。过去,法律顾问所出具的法律意见如果有错误,最坏的结果也就是丢掉饭碗,法律顾问成为被告的案例比较罕见。但是安然事件的政府调查和诉讼中,由于安然总法律顾问对欺诈处置不当,被列为被告。此后,在针对大公司丑闻的诉讼案件中,总法律顾问和企业法律顾问因未能阻止公司高管的舞弊行为而被列为诉讼中的共同被告或被提起公诉的案例越来越多。

三、职业角色

美国没有所谓的律师职称体系。一般是市场上依据工作年限和专业经验评价律师的价值。传统上美国企业法律顾问通常会处理日常性,高频率反复出现,低案值的案件。例如,消费者索赔、小额的合同纠纷、小规模的并购交易等。这些案件和项目尽管案件价值较小,但数量庞大。企业从控制法律支出成本角度,认为雇佣一个全职的内部律师比交给外部律师便宜。 而对于企业低频率的法律需求,法务部很少会设立岗位雇佣一个专门的律师。

美国企业法律顾问职业的一个发展趋势是内部法律顾问替代外部律师的功能。美国成熟大型企业法务部的企业法律顾问,基本上都是法律执业技能和功底扎实的律师,多数有在律所工作的经验。他们可以满足企业的多数法律需求。根据研究,成熟美国大型企业聘用内部律师的花费与聘用外部律师的花费常见比例为64

但在企业遇到重大的法律问题,一般还是会聘请专业分工更细,特定专业领域执业经验更丰富的外部律师。这些关系到企业商业战略目标的重大法律问题,包括战略性的大型并购交易、高案值的诉讼等。对企业而言并不是日常性的法律需求,内部法律顾问接触同类案件或项目的机会不多。外部律师因为处理类似案件和项目经验更丰富,可以更好的完成任务。

但是即使在聘请外部律师的情况下,企业法律顾问,特别是总法律顾问,仍然在重大案件和项目中扮演非常重要的角色。内部法律顾问对这些战略性的法律事务承担牵头和领导功能,包括制定诉讼或交易的策略方向,管理项目进展。而外部律师很多时候是发挥专业特长,确保战略的执行。外部律师还有一个作用是临时性的弥补内部法律顾问人手的不足。

美国的总法律顾问在企业决策机制中有很高的地位,多数总法律顾问都是直接向CEO汇报工作。在美国的大型企业中,CEO有权直接任免总法律顾问,因而在工作关系上CEO与总法律顾问是领导与被领导的关系。但作为律师,总法律顾问依据律师职业伦理的要求,维护的是公司的利益而不是CEO的个人利益。在美国公司治理中,总法律顾问扮演了重要的“守门人”角色,确保公司合规经营,不会为了业绩和员工个人利益,损害股东利益和公共社会利益。

依据美国Sarbanes-Oxley法案(Section 307),以及美国证监会Part 205 规则, 企业法律顾问有向上汇报(up the ladder report)的义务。上市公司的法律顾问不论是哪个级别,一旦发现企业有实质性的违法行为,必须要向总法律顾问或首席法律顾问官汇报。总法律顾问有义务向CEO等公司高管汇报。如果向高管汇报后得不到满意的答复,总法律顾问有权越过高管直接向董事会汇报。向董事会汇报可以说是总法律顾问的尚方宝剑。在总法律顾问与企业高管发生原则性分歧的时候,总法律顾问可以把向董事会汇报的义务做为终极威胁。多数时候,企业高管不会与总法律顾问发生正面冲突。

除了法律和律师职业伦理的要求,在制度上还有对总法律顾问坚持独立性的保护。如果 CEO决定开除总法律顾问,总法律顾问有义务向董事会提交一个书面的说法,说明情况留下公开记录。这也让CEO不能轻易做这样的决定。

 

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