三、律师与客户保密特权的丧失

即使保密特权的所有条件都得以满足，权利人仍有可能在不经意间丧失特权。本章将从特权丧失的方式、特权丧失的类型及特权丧失的范围展开论述。

（一）特权丧失的方式

特权可能通过以下方式丧失：

• 许可同意。例如，客户同意将受特权保护的信息编纂进公开发行的案例著作中[33]，该行为将被视为放弃特权。但是，放弃特权的一方必须为有权行使人，否则该弃权应属无效，比如公司前雇员无法对公司享有的保密特权表示弃权[34]。

  
  

• 自愿放弃特权后又重新主张。如果对方已经依赖自愿放弃特权的行为而采取行动，或者出于公平正义的考量，特权放弃方通常会被禁止在放弃特权后重新主张。例如，在United States诉Blackburn案[35]中，法院不允许被告重新主张其已放弃的特权。

  
  

• 未能有效主张特权。比如，在收集书面证词的庭审或质证 (a hearing or deposition)中，如果对出示受特权保护的证据的请求未表示反对，则将构成对特权的放弃[36]。

  
  

• 向第三方披露。一般而言，将受特权保护的信息故意披露给特权关系之外的第三人通常意味着无视受特权保护信息的秘密性，从而导致特权丧失。

（二）特权丧失的类型

本节将导致特权丧失的行为分为两种，即明示弃权与默示弃权。明示弃权通过“披露”的形式使交流丧失秘密性，默示弃权通过“使用”的形式使交流失去秘密性。此外，在本节中我们还会谈论到以下几个概念：

• 事项弃权 (subject matter waiver)，就某项交流放弃特权保护导致该弃权延展至与之相关的同一事项中未披露的交流的，构成事项弃权；

• 选择性弃权 (selective waiver)，对某一交流放弃向第三方主张特权，但该弃权的效果不会适用于其他第三方的，为选择性弃权。

1、明示弃权 (express waiver)

明示弃权的表现形式为，客观上披露了受特权保护的交流。根据“披露”的主观状态，明示弃权大致可以细分为以下几种类型：故意明示弃权（主观状态为故意、自愿的披露）、疏忽明示弃权（主观状态为疏忽大意而作的披露）、非自愿披露（因外部原因造成的披露）。

（1）故意明示弃权 (intentional express waiver)

故意明示弃权是指有权放弃特权者故意将受特权保护的交流自愿披露给特权关系之外的第三方。

将某一交流自愿披露给第三方，是否构成选择性弃权 (selective waiver)，即在向某一第三方披露的情况下能否仍然对其他第三方保留特权，目前美国法院观点不一。支持构成选择性弃权的为少数观点，在联邦法规则下更多法院认为，向某一联邦机构自愿作出的弃权，构成对其他联邦机构和私人诉讼中对方当事人的弃权。1977年，美国第八巡回法庭在Diversified Industries. Inc.诉Meredith一案[37]中初次承认“选择性弃权”。在该案中，Diversified公司对被指控的商业贿赂行为作出回应，成立了独立的审计委员会并聘请外部律师展开内部调查，内部调查的报告随后被递交给美国证券交易委员会（U.S. Securities and Exchange Commission，以下简称“SEC”）。第八巡回法庭认为该披露构成了选择性弃权，并未使公司丧失在其他民事诉讼中针对该调查报告的特权，并进一步解释，如果裁定该披露导致特权完全丧失，就是在反对公司聘请独立的外部律师进行调查并提供建议，以维护股东、潜在股东和消费者利益。而在华盛顿特区巡回法院1981年Permian Corp.诉United States案中选择性弃权首次遭到反对，随后第一、第三、第四、第六、第九和第十巡回法院也否认了选择性弃权原则。在第三巡回法庭Westinghouse Electric Corp.诉Republic of Philippines案[38]中，美国西屋电气公司在调查中向政府自愿披露了特权文件，法院裁定即使是在与其他第三方的民事诉讼中，这些文件也将丧失特权保护。该法院认为特权不是为了鼓励公司向某一政府机构作出披露，因为公司为了获得宽大处理很可能会自愿向政府提供用以开脱罪责的、受特权保护或不受特权保护的文件[39]。值得注意的是，在与政府签署保密协议 (confidentiality agreement)[40]的场景下，一些美国法院采纳了选择性弃权原则。例如，在In re Natural Gas Commodity Litigation[41]中，纽约南区联邦地区法院认为，当特权文件提供方已经与政府签订保密协议，且主张进行证据开示的民事主体已经获知报告所依据的基础事实时，向SEC披露相关报告不会导致特权丧失。同样在In re: Ex parte Application of financial right GmbH[42]中，纽约南区联邦地区法院适用了选择性弃权原则，并认为当披露方已经与政府签订不构成弃权的协议时，将受特权保护的调查内容披露给美国司法部不会导致特权丧失。

（2）疏忽明示弃权 (inadvertent express waiver)

疏忽披露并不一定导致丧失弃权。规则502(b)规定了某项披露在什么条件下不构成弃权的问题，这些条件包括：

• 该披露是疏忽进行的；

• 特权所有者采取了合理的措施来防止披露；

• 特权所有者迅速采取了合理措施来纠正错误。

根据该条规定，同时满足上述三项条件的疏忽披露将不构成弃权。而疏忽明示弃权是指主观上确因疏忽而作出披露，但不满足事前已采取合理预防措施或事后迅速纠正错误条件的情形。关于疏忽披露是否构成疏忽明示弃权，除考量是否采取事前预防措施和事后及时纠错外，还有一些其他考量因素，比如披露的广泛程度、对相对方造成的不利程度（对方越依赖疏忽披露的文件，就越可能被认为构成弃权）、审阅文档的时间是否充足、审阅量是否十分巨大等。整体而言，如果疏忽披露一方事前没有尽到应有的审慎、勤勉、尽责义务，则该披露构成疏忽明示弃权的可能性较大。

通常，特权所有者证明已采取合理预防措施和迅速采取纠正措施的成本较高，且无法保证证明效果，因此在实践中，多数当事人会根据规则502（d）[43]和502（e）[44]申请法庭签发保密令或与相对方签订保密协议，以规避因疏忽披露而导致丧失特权或用来挽回因疏忽而披露的文件，此两种工具都能起到降低特权审查成本、限制弃权范围和保护特权的积极效果。不必再举证相关披露符合502（b）疏忽披露的条件，即能确保相关披露不构成弃权。不过，法庭保密令只能在法庭程序中申请。

（3）非自愿披露 (involuntary disclosure)

“非自愿”是指他人通过刑事违法活动或恶意行为进行的相关披露，违背特权所有人的主观意愿。传统观点认为，作为保密特权构成的交流应保持绝对的秘密性，因此，客户应承担第三方获取特权信息的风险，即使该特权交流是第三方通过偷听或盗窃的方式取得的。而当前的趋势是，只要采取了合理的预防窃听或偷盗的措施，就仍然保有特权。联邦证据规则咨询委员会的证据规则建议稿中原本存在规则512（未正式生效），该条款对“非自愿披露”的判定原则作出了规定，即“将特权交流以证词或其他方式进行披露的，对特权所有人不发生效力，只要该披露是（1）被事后证明为不合理地强制进行；（2）在披露之前未留有主张特权的机会。”尽管该条规则未正式生效，但当一方被迫披露特权交流时，法院已经在适用该条规则。因此，根据法院命令被强制披露的特权文件一般不会丧失特权。此外，加州法院认为，因调查可能的刑事违法行为而向联邦机构披露特权信息是非自愿的，该披露在后续的诉讼中不构成弃权[45]。

2、默示弃权 (implied waiver)

在特权所有人未披露任何特权文件的情况下仍有可能构成默示弃权。默示弃权通常表现为权利人依赖并使用特权交流中的事实，最典型的场景是，本应受特权保护的交流本身成为了案件的“争议焦点”，且默示弃权通常意味着事项弃权。主要有以下几种表现形式：

（1）客户攻击[A2] 律师及其法律建议

客户可以通过攻击其律师或律师的法律建议而默示放弃保密特权。比如，客户提出其律师玩忽职守，该行为通常会导致丧失特权，因为律师可以在抗辩时任意使用特权相关交流。

（2）律师受到第三方的攻击

美国律师协会行为规范和各州的律师执业规范中都规定了保密义务的自我防御例外，该例外规定使得律师可以在受到第三方攻击时免受保密义务的约束。

（3）律师攻击客户

律师对客户发起攻击构成默示放弃特权保护。律师起诉客户要求支付律师费时，通常可以在必要的范围内披露特权交流。再如，内部律师就劳动纠纷起诉公司时，可能涉及披露相关的特权交流。

（4）将律师的法律建议用作肯定性答辩 (affirmative defence)

客户依据律师建议主张肯定性答辩通常构成默示弃权。典型的例子如，客户作为被告并不否认原告所主张事实的真实性，而是提出其依据“律师建议”行事的理由来说明为什么自己不应承担责任的答辩。根据美国联邦及大多数州的民事诉讼规定，被告对其所提之肯定性答辩负证明责任，因此客户以律师建议作为肯定性答辩的，将构成对特权交流的默示弃权。   

（三）特权丧失的范围

本节将从特权丧失范围的角度讨论事项弃权问题。构成事项弃权需要同时满足三个条件，即披露是故意的、披露和未披露的交流关涉同一事项、从公平角度出发应当对它们一并加以考虑。

1、部分披露 (partial disclosure) 一般不会导致事项弃权。

在很多情况下，当事方不会全部披露某项受特权保护的信息，但可能会披露其中一部分，法庭会判断披露达到何种程度时将导致整体事项特权的完全丧失。如果证据表明，客户已经放弃了对秘密性的保护，那么对特权交流的部分披露也会导致特权的完全丧失。不过，如果客户披露的信息只是孤立的一部分，尤其当陈述是在诉讼程序外作出时，弃权将被限制在一定范围内。

诉讼程序外对特权信息的披露不会在诉讼程序中产生事项弃权的效果[46]。因此，在商业谈判中作出的披露，一般不构成事项弃权[47]。此外，在媒体上公开失窃的特权文件，将导致公开的文件丧失特权，但不会使未披露的相关信息丧失特权。

法院还通过分析未披露部分是否与已披露部分密不可分，且作进一步披露是否会显著妨碍客户的保密利益，从而裁决放弃特权的范围。通常，若未披露部分与已披露部分密不可分，且作进一步披露不会显著妨碍客户的保密利益，则裁判倾向于认为构成事项弃权。在裁决弃权范围时，法院还会考虑：

• 不同部分的披露时间间隔；

• 披露时是否有其他人在场；

• 不同披露部分的主题。

通常，时间间隔越长、披露的主题之间关联度越低，被认定为构成事项弃权的可能性就越小；反之则越高。

但有时基于公平性考虑，在以下两种情况下，即使是部分披露，也会导致完全的事项弃权：

• 作为证据披露；

• 使己方受益的披露。

如果某人在事实发现程序（比如陪审团程序）中作证，部分披露了受特权保护的交流信息，则将导致作进一步的完全披露。此外，如果一方在诉讼中仅披露对己有利的部分信息，则将导致其他信息同样丧失特权保护。

2、向政府披露 (disclosure to government) 不必然导致事项弃权。

当公司发现内部存在不法行为，或成为政府机构调查对象时，通常会配合政府机构对该行为进行调查。在很多案件中，公司通常希望避免为雇员的不法行为承担刑事或民事的责任，并愿意披露在内部调查中获取的信息，但一般仅限于事实信息并避免披露受特权保护的材料，因为自愿向政府机构披露受特权保护的信息将引致放弃特权风险，并可能会使其他受保护的信息在证据开示程序中被迫披露。

尽管向政府披露受特权保护的材料可能构成对特权的放弃，但联邦证据规则502(a)[48]对弃权的范围进行了限制。该条款规定了构成事项弃权的前提条件，即

（1）在联邦程序或联邦机构中披露；

（2）披露构成了弃权；

（3）弃权的主观方面是故意；

（4）披露和未披露交流或信息关涉同一事项；

（5）从公平角度出发应当对它们一并加以考虑。联邦证据规则咨询委员会认为构成事项弃权应当是例外而非常规，即当披露和弃权是为向对方当事人提供片面的和误导性的证据以损害其利益时，才构成对未披露事项的弃权。

在United Mine Workers[49]案中，法院认为，只有故意披露以获取诉讼策略上的优势时才构成事项弃权。在SEC诉Microtune, Inc.[50]案中，法院认为Microtune将内部调查材料披露给SEC的行为，导致其放弃该案件所有相关调查材料的特权，因为Microtune意图利用该披露积极争取从政府获取宽大处理。

法院在适用规则502(a)裁判将内部调查信息披露给有关政府机构的案件时，会重点关注该披露是否会对诉讼相对方造成不公平。例如，在In re General Motors LLC Ignition Switch Litig.[51]中，根据502(a)，将内部调查报告披露给联邦机构，就基础的调查材料而言，如笔记、概要和与公司外部律师主导的人员访谈相关的正式备忘录，不构成事项弃权。如果一方当事人既没有在诉讼中使用报告作积极抗辩，也没有使用报告作不利于对方当事人的片面、误导性陈述，则通常不会构成对未披露事项的弃权。

四、对公司客户特权适用与维护上的实用建议

本章根据从特权制度研究中提炼出的要点，提出一些专门适用于公司客户的建议，以扩大特权适用的可能性，或尽可能地维护已具备特权属性的信息，避免非基于本意的弃权。值得注意的是，并非所有公司内部交流都有特权保护之必要。一般来说，如果交流（文件）涉及潜在诉讼、调查、质询等或是为寻求或提供法律意见所准备，则其通常具备特权属性和保护的必要性；但就例行工作中进行的交流或制作的文件，则一般无需过多考量特权适用问题。

（一）主体角度

由于美国法院主流观点所认可的交流另一方须为执业律师或至少构成执业律师的代表。结合中国企业的外聘实践和法律部门传统人员构成，遵循如下建议将有利于扩大特权的适用可能性：

1. 应当有意识对公司聘请的外部律师、外部无律师身份的咨询顾问、专家；内部法务部门中的有执照律师（包括中国法下的持公司律师证书的公司律师[52]）、无执照法律合规人员有所区分并相应记录；

2. 对于重点岗位（风险高发或基于特定事件）优先考虑聘用执业律师人员；

3. 对于重点事件（如潜在诉讼、调查、质询、特定法律咨询），尽可能并尽早地让符合主流标准的执业律师参与沟通或至少创建法律合规人员在执业律师监督、指示下工作的模式；

4. 在被认定不存在律师与客户保密特权的法域（如中国），除了来自美国侧的律师函、调查、质询、诉讼等被动触发机制，应考虑尽早地创造与美国的连接点以提高在特权问题上适用美国法的可能性；在不认可内部法律顾问律师身份的法域（如欧盟）[53]，直接启用外部律师为重点事件提供法律服务。

（二）交流目的角度

1. 公司员工向公司法务部或外部律所寻求意见时，应单独发送邮件分开获取法律建议、商业建议、管理和行政类等建议。相关邮件标题或正文可写明“为寻求法律建议”(Request for legal advice)；同样地，公司法务部在向其他员工收集信息时，也可注明“为提供法律意见搜集如下信息”（This information is being requested for the purpose of rendering legal advice）；

2. 回复法律咨询或提供法律备忘录时，应仅包括提供法律意见所必须的非法律事项，独立的商业建议，行政、管理类工作应分开撰写；

3. 当预估特定事项可能会产生诉讼时，例如当公司法务被要求对特定交易或事项进行调查时，所制作的文件可明确注明“本文件为预期的诉讼而制作”(They are created in anticipation of litigation)；

（三）保密性角度

1. 在对咨询法律合规意见的邮件进行回复时，或发送信息、证据材料收集邮件时（包括外部律所发给公司内部接口单位的邮件），应避免过度转发或添加过多的抄送人员；

2. 区分保管具有特权属性的文档并将接触权限限定在职权内有必要知道的群体；

3. 谨慎制作书面文件，设想在证据开示情况下该文件可能会落入对方手中。

（四）标识角度

将寻求或提供法律建议的交流标记为“受法律特权保护”(subject to legal privilege) 或类似字样，但不要对所有交流不加区分的使用这些标记，因为特权标记的要旨在于特定文件值得仔细审查[54]。

（五）内部调查角度

1. 为了明确享有特权的主体，在调查开始前，建议调查员（包括在律师指示下协助调查的人）做Upjohn Warning陈述[55]；

2. 出于交流目的要素的要求，需区别调查员是为了寻求或提供法律意见还是仅单纯作为信息收集者。为了尽可能增加适用特权的可能性，应通过委托协议或以其他方式明确表明调查是为了“提供法律建议”或“为了确保内外部合规”又或是为了其他明确的法律目的；

3. 聘请外部非律师人员协助调查时（如咨询公司顾问），最好由公司的律师直接聘请和指示相关工作，并将聘请的目的（为了协助提供法律建议）记录在书面协议中；

4. 公司法务部进行内部调查情况下，应尽量创建在内外部律师指示下进行调查的工作模式并在展开调查时明确说明，包括口头告知被调查人，记录访谈内容时写明是在内外部律师指导下工作且是为公司寻求法律意见收集信息；

5. 注意，即使因未有效创建如上第3条和第4条的工作模式，从而产生特权适用上的争议，在非律师身份调查员与公司的律师进行沟通时，若调查员被视为“功能等同于公司雇员”的人，该沟通也有可能获得特权保护；

律师与客户保密特权制度是现代商业和法律环境中的重要工具。如果特权制度得到适当的理解和运用，那么其保护保密交流的重要价值将得以体现。但如果想要达到这个目的，需要深入了解该制度的方方面面，并需要摒弃认为只要是律师参与的事项，就均会受到特权保护的观念。在该制度下，每种场景都面临其自身的细微差别和挑战，律师与客户保密特权本身也是一个由判例法不断发展与完善的制度。

注释：

[33] In re von Bulow, 828 F.2d 94, 101 (2d Cir. 1987).

[34] United States v. Chen, 99 F.3d 1495, 1502 (9th Cir. 1996).

[35] United States v. Blackburn, 446 F. 2d 1089, 1091 (5th Cir. 1971).

[36] 在Hologram USA, Inc.诉Pulse Evolution Corp.案中，被告因为没有立即对原告使用其受特权保护的文件作为证据表示反对，而使这些文件丧失了特权保护。

[37] Diversified Industries. Inc. v. Meredith, 572 F.2d 596 (8th Cir. 1977) (en banc)

[38] 参见Westinghouse Electric Corp. v. Republic of Philippines, 951 F.2d 1414, 1424-27 (3d Cir.1991 ).

[39] In re Pac. Pictures Corp., 679 F.3d 1121, 1127-28 (9th Cir. 2012); United States v. Murray, No. 11-1245, 2012 WL 745617, at *3 (3d Cir. Mar. 8, 2012).

[40] A confidentiality agreement with government often states that “ the disclosure of any report, document, or information by one party to the other does not constitute a waiver of any applicable privilege or claim under the work-product doctrine ”.

[41] In re Natural Gas Commodity Litigation, No. 03 Civ. 6186VMAJP, 2005 WL 1457666, at *5-6 (S.D.N.Y. June 21, 2005).

[42] In re: Ex parte Application of financialright GmbH, 17-mc-105(DAB), 2017 WL 2879696, at *7 (S.D.N.Y. June 23, 2017).

[43] 《联邦证据规则》502（d）“法庭命令的控制效力”：联邦法院可以命令特权或保护不因与在该法院系属的诉讼相关联的披露而弃权。在这种情况下，该披露也不构成任何其他联邦或州程序中的弃权。

[44] 《联邦证据规则》502（e）“当事人协议的控制效力”：关于联邦程序中披露效力的协议，仅仅对该协议的当事人有约束力，除非被合并进法庭命令。

[45] 参见Regents of Univ. Of Cal. v. Super. Court, 81 Cal. Rptr. 3d 186, 194 (Cal. Ct. App. 2008).

[46] 参见Yankee Atomic Elec. Co. v. United States, 536 F.3d 1268 (Fed. Cir. 2008).

[47] 参见Ctr. Partners, Ltd. v. Growth Head GP, LLC, 981 N.E.2d 345, 362-64 (Ill. 2012).

[48] 规则502(b)规定的是，在何种何种情况下，在联邦程序中或者向联邦机构或者机关进行的披露，不构成弃权。是[48] 规则502(a)规定的是构成事项弃权的条件。 

[49] In re United Mine Workers of American Employee Benefit Plans Litigation, 159 F.R.D. 307, 312 (D.D.C. 1994)

[50] SEC v. Microtune, Inc., 258 F.R.D. 310,317 (N.D. Tex. 2009)

[51] In re General Motors LLC Ignition Switch Litig., 80 F. Supp. 3d 521, 533-34 (S.D.N.Y. 2015).

[52] 虽然笔者未找到美国法下专门针对中国公司律师的特权判例，但从我国两公律师的出台背景、权义匹配、与社会律师身份的互换等方面，笔者有理由相信公司律师在特权问题上与社会律师的同质性，见《司法部就公职律师公司律师《管理办法》答记者问》: 

https://www.scio.gov.cn/xwfbh/gbwxwfbh/xwfbh/sfb/Document/1644968/1644968.htm]）。

[53] Akzo Nobel Chems. Ltd. v. European Comm’n, [2010] E.C.R. II-0000, 2010 ECJ EUR-Lex 807 (Lexis) (confirming holding in AM&S v. Comm’n [1982] E.C.R. 1575).

[54] United States v. CITGO Petroleum Corp., Cr. No. C-06-563, (S.D. Tex. April 16, 2007)

[55] 可参考：

https://www.agdglaw.com/FFDBF8/assets/files/Documents/Sample%20Upjohn%20warning%2012-2010.pdf

本文作者：H.R，P.YM，L.ZhY，B.HL