（本文续上期）

三、大股东与小股东之争

1.背景介绍

我国大多数公司的现状是公司股权集中，容易出现大股东“一言堂”，侵占小股东权益的问题。《万科模式-控制权之争与公司管理》一书选取了2016年9月23日收盘按市值排名A股上市公司的第1、200、400......2800家公司，共15家上市公司来剖析最近一次的年度股东大会投票率。数据显示，出席上市公司年度股东大会的股东持有的股份占比平均为46.19%，其中控股股东持股占比平均为39.14%，年度股东大会上控股股东所持股份占出席股东大会的比例平均为84.74%，股东大会显而易见成了大股东的“一言堂”，也在一定程度上削弱了其他股东的参与率。

与此同时，数个小股东联合起来将大股东排挤出权力中心的案例也时有发生。小股东一票否决权极易使公司治理陷入僵局。设立公司时，应避免类似50%、30%、20%等易使公司治理陷入僵局的股权比例。以下是小股东成功对抗大股东的案例。

2.案例分析—阿里巴巴

2.1大事记

2000年1月，软银联合富达投资等6家资本方，共同向阿里巴巴投资2500万美元，其中软银投资2000万美元。

2003年下半年，阿里巴巴正式获得软银、富达投资等4家合计8200万美元投资，其中软银的6000万美元是单独投资给淘宝网的，且成为淘宝的大股东。

2005年8月，阿里集团与雅虎结成战略同盟，雅虎以10亿美元现金加雅虎中国的所有资产，换取阿里集团40%的股权。此时，阿里集团的股权占比为：雅虎40%，软银29%，马云团队被稀释为31%。

2010年，面对股权不断稀释，为了实现马云等少数股东对阿里集团的控制，并实现在港交所上市（港交所不允许同股不同权的“A/B股双层结构”），马云创立“合伙人制度”。

2010年6月，央行出台了《非金融企业支付服务管理办法》，规定从事第三方支付的企业必须向央行申请许可证，且申请者必须是“境内依法设立的有限责任公司或股份有限公司”，对于有外资成分企业的牌照申请则“由中国人民银行另行规定，报国务院批准”，而此“另行规定”并未出台。

2011年5月10日，雅虎发布公告：马云将支付宝从阿里集团转移到马云与谢世煌二人设立的“浙江阿里巴巴电子商务有限公司”，雅虎对马云转移支付宝毫不知情。

2011年5月14日，马云在香港召开的阿里巴巴B2B公司股东大会上回应称，转移支付宝“100%合法透明”，且雅虎一直知晓。

2011年7月29日，马云与雅虎、软银达成了关于支付宝的补偿协议，马云成功将支付宝脱离阿里集团。

2012年9月18日，阿里集团完成对雅虎所持5.23亿普通股的回购。回购完成后，雅虎所持阿里的股票还剩5.236亿股，占比22.36%。

2014年9月19日，阿里集团在纽交所实现IPO，马云股权占比约为8.9%。马云与雅虎、软银签订股东协议，通过软银、雅虎向马云团队委托投票权以及一致行动条款约定董事会成员来实现马云对董事会的绝对控制。

2.2案例分析

阿里集团从形成马云团队与雅虎、软银三足鼎立的股东格局后，马云便面临公司控制权旁落的风险。但他通过三重保障实现了即使自己是小股东，仍成功掌握公司控制权的目的。

一是“合伙人制度”。同股不同权是占少数股权的股东为保障自己对公司的控制权采用的一种方法，京东创始人刘强东就是如此操作。但阿里集团在港交所申请上市时，港交所不允许同股不同权，所以马云创立了“合伙人制度”来保障自己的控制权。即使2014年在纽交所上市，他仍保留此项制度。阿里的合伙人由28名成员组成，包括22名阿里集团管理层成员以及6名关联公司及附属公司管理层成员。制度具体规定如下：

合伙人的提名和选举规则，现有合伙人可以提名新的合伙人，需要现有合伙人以一人一票的方式获得3/4多数通过方可；合伙人的推出和罢免，马云和蔡崇信为永久合伙人，其他合伙人则在离职或退休时，自动失去合伙人资格；合伙人的董事提名权，IPO之后，阿里集团的董事会成员增加至9人，马云控制的阿里合伙人获得其中5席的提名权。

二是与软银的股东协议。包括软银委托投票权条款以及与软银的一致行动条款约定董事会成员。具体约定为：软银在每年的年度股东大会上投票赞同阿里合伙人的董事提名人选；在没有和马云及蔡崇信取得一致意见的情况下，不罢免阿里合伙人提名的董事；马云与蔡崇信也在每年的年度股东大会上，投票支持软银的董事候选人当选；软银将所持股份超过总股本30%部分的投票权授出，支持马云及蔡崇信的投票。

三是与雅虎的股东协议。同样包括一致行动条款约定董事会成员。雅虎需在每年的年度股东大会上，投票支持所有阿里合伙人提名的董事以及软银提名的董事当选。

1.启示

3.1公司层面

从大股东的角度看，在制定公司章程关于股东大会决议通过比率的条款时，要避免超级多数、一票否决权，把握好控制权。超级多数主要用于封闭公司，其实质是通过赋予小股东否决权保护小股东。例如，某股东为小股东，他持有20%的出资比例，公司章程规定决议通过的股东持股比例是90%或100%，小股东就获得了一票否决权。超级多数是一把双刃剑，在增强对小股东保护的同时，也增加了公司僵局发生的几率，有损决议效率。对公众公司而言，对小股东的保护更不能以过分牺牲公司的效率为代价。

从小股东的角度看，可以通过委托投票制、一致行动协议、累积投票制或同股不同权等方式提高自己的投票率，增强对公司的控制。

《公司法》第106条规定：股份公司“股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。”在封闭公司，委托投票制被广泛应用。委托投票制使小股东表决权得以集中行使，形成与大股东的抗衡，促进公司意思形成民主性。

一致行动协议指两个以上的股东达成的关于董事选举等特定议案表决的联合投票协议，当事人据此成为一致行动人。在公众公司，持相同观点的小股东联合起来，可以集中投票给共同提名的候选人。如：马云和软银对董事会的一致行动协议；在封闭公司，小股东也可以联合起来对某一决议施加影响。

累积投票制仅适用于选举董事、监事，是指股东在选举每位董事、监事时的总票数为其持有股份决定的表决票数乘以需选举的董事、监事的人数，股东可以选择将总票数集中投在一个或者分散投在数个候选人名下。累积投票制可以使小股东有机会把其代言人选入董事会，防止大股东利用表决权优势完全控制董事会、监事会。

通常公司的股权结构为一元制，也即所有股票都是同股同权、一股一票，但在发达国家市场的双重股权结构（A/B股结构）中，管理层试图以少量资本控制整个公司，所以将公司股票分A/B两种投票权，B类股的股票每股具有2至10票的投票权，主要由管理层持有；A类股由一般股东持有，1股只有1票甚至没有投票权，这就是同股不同权。2018年4月30日，港交所发布文件支持同股不同权。2018年7月9日，小米公司成为第一家在港交所上市的采取同股不同权制度的公司。

3.2国家监管层面

应通过制度进一步规范独立董事薪酬、保障制度，调动独立董事工作积极性，更好地发挥作用。

为避免内部人控制和保护中小股东权益，中国证监会于2001年发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，标志着独立董事制度在我国的正式确立。但是，之前存在的问题并没有因为此项制度的引入得到有效解决。有些上市公司虽然聘请了独立董事，但是很少让这些独立董事参与重大决策。此外，独立董事进入董事会一段时间后，其独立性逐渐被削弱，易于被内部人员同化，损害广大股民利益。究其原因是独立董事的薪酬、身份不独立：薪酬由公司大股东或内部人自行决定、发放；身份有时也与公司大股东有着千丝万缕的联系。

可以通过借鉴英美独立董事的薪酬制度，有效发挥独立董事的作用：成立行业组织，培育独立董事，建立独立董事人才市场；上市公司向行业组织报告本公司对独立董事的需求情况，行业组织向上市公司推荐合适的独立董事作为独立董事候选人；上市公司通过股东大会的法定程序选举产生独立董事；上市公司以年费的形式将独立董事的薪酬及各种费用拨付到行业组织的专用账户，增加透明性；行业组织和公司股东大会对独立董事的履职情况进行综合测评，决定独立董事的最终薪酬和奖金，由行业组织负责给独立董事发放薪酬。

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