（本文续上期）

四、股东与董事会之争

1.背景介绍

股东与董事会之争多发生于公司股权极度分散的情况下，此时公司几乎没有控股股东，股东权利被削弱，公司实际由经理人控制。董事会作为股东和经理人之间的桥梁，发挥着重大作用，但在股权分散的情况下，容易出现董事会中心主义，公司所有权与控制权分离带来的委托代理问题也将凸显。除上述情况外，另一种董事会与股东大会抗衡的情况发生在现有控股股东在公司章程中设置了过于有利于董事会的条款，现有控股股东通过控制董事会来控制公司,但是当董事长反水或董事会被其他股东侵入时，会出现控股股东难以控制董事会和公司的尴尬局面,以下案例则属于此种情况。

2.案例分析—国美电器

2.1大事记

2006年，黄光裕对国美电器公司章程进行了大幅度修改，并推动股东大会通过。此次公司章程修改，使国美电器董事会凌驾于股东大会之上。修改包括：董事会可以随时任命董事，不需要股东大会同意；董事会可以各种方式增发股票、发行债券无需经股东大会批准；可以对管理层进行股权激励无需经股东大会投票通过。2006年11月，陈晓出任国美电器总裁。2008年，黄光裕在香港股市连续抛售手中的国美股票，套现百亿资金，其股权比例从75%下降到40%。2008年11月，因涉嫌内幕交易，黄光裕被警方带走，黄光裕将整个国美的经营权交给陈晓。2009年1月16日起，陈晓出任国美电器董事会主席。2009年6月，由于国美电器资金紧张，陈晓引入贝恩资本并签订投资协议。部分协议条款遭到黄家坚决反对，包括：贝恩要求在国美董事会中拥有三名非执行董事席位；如果触发违约条款，国美要向贝恩做出相当于1.5倍投资金额的赔偿，违约条款包括：与现有核心团队绑定，如果陈晓、王俊洲、魏秋立三个执行董事中两个被免职，就属国美违约；陈晓以个人名义为国美电器做贷款担保，陈晓被免职也可能触发违约条款。2009年7月7日，陈晓实施针对包括执行董事及高管在内的百余名管理层的大规模股权激励，黄光裕反对无效。2010年5月11日，在国美电器年度股东大会上，黄光裕否决贝恩资本派驻国美的三位非执行董事。2010年5月11日，股东大会结束当晚，董事会随即紧急开会并一致同意，重新委派贝恩三名代表进入国美电器董事会。2010年8月5日，国美电器发出公告，大股东黄光裕提出举行临时股东大会进行表决，要求撤销陈晓的执行董事及董事局主席职务。2010年8月6日，国美电器董事会发出公告，称国美电器将在香港正式起诉大股东黄光裕。2010年8月，黄光裕阵营与陈晓阵营围绕股东大会的选票开始拉票战。2010年9月28日，国美电器临时股东大会在香港召开，陈晓以51.89%的支持选票获得留任。2011年3月9日，经多方斡旋，国美电器发布公告，陈晓辞去公司董事会主席、执行董事职务；委任张大中为公司非执行董事及董事会主席。

2.2案例分析

为什么国美董事会有如此大的权限，能够否决股东大会对贝恩三名执行董事的决议？因为根据国美实际控制人黄光裕当时制定的公司章程，董事会可以临时委任董事，直至下次股东大会再通过投票产生董事。国美董事会在大股东反对的情况下仍可以成功对高管实施股权激励，也是利用黄光裕修订的公司章程的有利条款实现的。根据公司章程，股权激励可以由董事会自行决定无需股东大会表决。黄光裕在担任国美电器董事会主席时，为了减少其他股东干涉、方便自己运作，赋予了董事会过大的权力。当他不再担任董事会职务，身份仅是大股东时，同样也无法有效制约董事会行为。最终由张大中担任董事会主席，是各方妥协的结果，既避免了黄光裕“一股独大”，也避免了陈晓“内部人控制”。11

3.启示

3.1公司层面

吸取国美电器的经验教训，在公司章程中合理制定对董事会的一般授权，把握好度，包括股票增发权、对高管的股权激励、董事提名权等。

3.2国家监管层面

近年来，我国公司的监事会一直表现出整体失效、形同虚设的状况。究其根本原因，是因为监事会丧失了独立性。任何监督机制有效的一个基本前提，就是监督者在组织、利益、身份上独立于被监督者。而我国公司的现状是，多数股东不仅控制了股东会、董事会、经理层，也控制了监事会。如此，监事会也就失去了监督功能，成了最尴尬的组织机构。12

可以借鉴德国的监督委员会制度，改善监事会不独立的状况。2015年修订的《德国公司治理准则》对德国上市公司监督委员会成员的独立性做出指导性要求。具体建议为：监督委员会应包含自认为合适的一定数量的独立监督委员会成员。以下监督委员会成员不属于独立成员：若该监督委员会成员与公司、管理委员会、控股股东或控股股东的企业有私人或业务关系，并可能造成实质性而非暂时性利益冲突的。

此外，监督委员会必须由同等人数的股东代表和员工代表组成。员工代表中的工人、普通职员和高级职员按比例分配席位；股东代表由监督委员向股东大会提供候选名单，最终由股东大会以简单多数的表决方式进行选举；监督委员会主席和副主席由监督委员会以全体成员的三分之二多数选出。

通过此种制度，一定程度上保障了监事会的独立性，减少了大股东控制董事会、监事会和董事会权力过大的可能。

五、对集团公司的启示  

1.在成立公司时避免小股东一票否决权

1.1案例—Z公司小股东纠纷案

A公司（占股15%）、B公司（占股20%）和C公司（占股65%）于2016年在香港注册成立Z公司，其中A公司与C公司为关联公司，共占股80%。。三方股东于2016年4月18日签署的《股东间协议》约定：对股东会会议的约定：关于修改公司章程、公司合并、分立、注册资本变更等重大事项必须由全体股东一致投票通过；对未列出的主要事项的任何行为或决定应由代表85%以上总投票权的公司股东投票通过。对董事的约定：董事会由5名董事组成，其中C公司有权委派3名董事，A公司有权委派1名董事，B公司有权委派1名董事。对董事会的约定：所有董事会会议的法定人数为至少85%的全体董事，各次会议的开始和全过程必须保持法定人数；对公司章程修订、公司股本增减、利润分配、关联交易、抵押担保等事项须全体董事一致同意方可形成决议。2019年初，B公司（小股东）认为其为Z公司的两个项目做了大量的前期工作，有一定的成本投入，但因C公司与A公司不作为，错失了项目机会，造成Z公司流动资金困难，给Z公司及B公司造成损失。B公司主张A公司与C公司作为大股东侵犯小股东权益，拒绝支付流动资金，并要求补偿合理损失。由于B公司拒不出席股东会、董事会会议，公司管理陷入僵局。

1.2案例分析及启示

Z公司的《股东间协议》中为大股东设置了重重障碍和陷阱，远远高于法律规定和其他公司对股东会决议通过的股份比例和董事会出席人数要求。

陷阱1：“涉及到修改公司章程、公司合并、注册资本变更等重大事项时，要求所有股东全票通过”。此约定实质上赋予了B公司一票否决权，法定惯例对重大事项的约定为2/3股东投票通过。

陷阱2：“对未列出的主要事项需要85%股东通过”。考虑到A公司与C公司加起来只有80%投票权，实际决议还是需要所有股东一致通过。换而言之，所有股东会决议都需要全体股东一致通过，赋予了B公司一票否决权。

陷阱3：对“未列出的主要事项”约定不明确，小股东很可能对此类模糊事项也主张全票通过，获得一票否决权。

陷阱4：“所有董事会会议的法定人数为至少85%的全体董事”，考虑到Z公司共有5名董事，85%为4.25人，实质还是要求全部董事出席。如果代表小股东的董事不出席，董事会会议的全过程就不符合法定程序，更不用讨论董事会决议有没有效力的问题了。

陷阱5：“对公司章程修订、股本增减、利润分配、关联交易、等事项须全体董事一致同意方可形成决议”。如果代表小股东的董事投反对票，那么就永远无法形成此类事项的董事会决议。小股东一票否决权是小股东欺负大股东的典型条款，极易造成公司治理僵局。今后，集团公司在成立新公司的过程中，如果是大股东的角色，就应避免在股东协议或公司章程中约定此类条款，哪怕不合资也不应在公司治理方面为自己制造难以逾越的障碍。

2．在治理公司时避免小股东越权管理

中资公司在开拓海外新市场的过程中，为了开展某个项目，可能会与项目当地公司或了解当地市场的中资公司联合成立项目公司，来开发运营此项目。多数情况下，当地公司为小股东（缺少资金，需要大股东为项目开具保函或提供资金），中资公司为大股东。但在治理项目公司时，由于小股东了解当地市场、人脉广泛，会掌控诸多项目公司事宜，实际权利超过了《股东协议》及章程赋予其的权利，例如：职工招聘、规定项目价格等。此时，中资公司为名义上的大股东，丧失了对项目公司的控制权。

2.1案例-M公司解散纠纷案

2015年，A公司在开发H项目时，与B公司、C公司在北京注册成立M公司。其中，A公司占股34%，B公司与C公司为一致行动人，分别占股36%、30%。在成立M项目公司前，A公司已经与B公司、C公司就项目中标后由A公司作为总分包商统筹管理和具体实施项目达成一致意见，A公司也为项目开发投入了大量资源。

但在M公司注册成立后，B公司与C公司不遵守约定，提出重新确认项目总分包商的要求，不与A公司签署之前商定的《合作框架协议》。并且，由于B公司与C公司拥有业主的项目资源，M公司实际由其把持。A公司无法掌控项目走向，丧失对M公司的有效控制。

A公司开始寻求退出M公司，但B公司与C公司持消极态度，谈判陷入僵局。A公司随即向法院提起诉讼，要求法院判令解散M公司。通过采取有效措施，A公司最终退出M公司。

2.2案例分析及启示

尽职调查为减少合作方不诚信的情况发生，做好尽职调查是必要的。尽职调查可以充分揭示项目或合作方方面存在的法律风险或危机；分析合作方的盈利能力、现金流、预测其未来前景；了解其资产负债、内部控制、经营管理的真实情况。应对项目及合作方做好判断，防患于未然，降低后期解决问题的成本。公司管理中资公司在开发海外项目时，本就存在与当地合作方信息不对等的因素，容易面临不利于自身的情况，所以在公司治理、人员及业务管理方面，要通过扎实的基础工作与责任心尽可能减轻、规避这些不利因素造成的影响。应认真对接各利益相关方，积极与各方进行有效沟通，减少误判、当机立断。 

参考书目

1.吴新春.上市公司控制权之争研究.上证研报，2017(13).2.苏龙飞.股权战争.中国法制出版，2019.3.华生.万科模式控制权之争与公司治理.东方出版社，2017.4.China-co 咨询公司.董事会实战手册.5.王新红，任子龙.国内外独立董事薪酬制度比较分析.技术与创新管理，2011.6.李建伟.公司法学.中国人民大学出版社，2018.