内容提要: McMalion案确立可事先约定仲裁有关证券交易法的争议只是否定了wilko案确定的规则延伸适用，并没有推翻wilko案本身。但由于最高法院对证券仲裁的态度已发生了很大变化，所以联邦法院对有关证券法第12(2)款的争议的可首先约定仲裁出现了意见的分野，有的法院认为Mcmahon案完全推翻了Wilko案，有的则拒绝彻底否定它。RodriguezdeQuijasv.Shearson/AillericanEx-press，Inc.案解决了这一问题。

◎案情简介  

　　一群Texas投资者在Shearson经纪公司的当地营业所开户进行证券交易，开户协议同样包含有所有争议提交仲裁的条款。最后投资者遭受了40万美元的损失，于是他们以经纪公司违反《1933年证券法》的反欺诈规定和其他条款以及证券交易法为由向经纪公司提起诉讼要求赔偿损失。地方法院指令除有关证券法第12(2)款的这样争议外的其他争端进行仲裁。案件上诉到第5巡回法院，该院认为Mcmahon案实质上已经否决了Wilko案的各个方面，仲裁既应指引到有关证券法的争议也应适用于关于证券交易法的争端。williams法官认为仅当仲裁不适宜保护投资者实体权利时，wilko案才能成为阻碍法院放弃管辖的依据，但Mcmahon案清楚地表明最高法院已不再认为仲裁不适合保护投资者的利益。法院同时还认为，虽然证券法和证券交易法两者都有不能放弃遵守法律义务的条文，但国会并没有对二者进行区分允许事先约定仲裁有关证券法的争议而否定事前约定仲裁涉及证券交易法的争端的法律效力的意图。最高法院又一次站到了支持仲裁的立场，随着Powell法官退休被仲裁支持者巡回法院Kennedy法官取而代之，Wilko案最终难逃被埋葬的命运。 

◎最高法院的意见  

　　最高法院又一次以5比4的微弱多数明确推翻了Wilko案，争议的焦点仍然是Mcmahon案中产生争论的问题。只是由于前面已有先例，所以观点多围绕Mcmahon案展开。Kennecly法官作为多数代表阐述了支持事先约定仲裁关于证券法争议的理由。首先，证券法律应一致或作为统一的规制系统的一部分来解释，因为这两部法律相互构成了证券交易规范的不可分离的两部分。既然Mcmhon案允许事先约定仲裁关于证券交易法的争议，也就表明应准许关于证券法的争议进行仲裁。因此，法院进一步指出，联邦和州法院应执行关于约定仲裁解决所有有关联邦证券法的争议的条款。其次，司法界已摒弃了Wilko案反映的司法敌视仲裁的观点，并形成了支持仲裁的氛围。法院完全否决了过去长期存在的观念：证券法规后于仲裁法生效，所以国会有不执行仲裁证券争议的协议的意图。它们进而认为Wilko案主要强调诉讼对投资者程序上的保护，但随着SEC获得监管证券仲裁协议的权利，该案的理由已不存在；选择法院或更广义的争议解决机构的权利并非证券法的本质特征，即并非证券法为投资者创设的特权。第三，从字面上看，“任何放弃遵守证券法律条文的……约定无效”很显然只涉及到《1933年证券法》中的实体权利，而不包含法律救济。第四，仲裁法关于仲裁协议有效、不可撤销和具有执行力的规定具有强行性。虽然依据一般合同无效的理由，如欺诈或胁迫以及显失公平等，可以主张仲裁协议无效，但在本案中不存在这些抗辩理由。第五，推翻Wilko案的判例具有溯及力，因为溯及力并不产生实体上不公平的后果。反对者的理由没有任何新观点。他们认为巡回法院无权否定先前的判例，它的这种司法行为侵犯了最高法院推翻判例的特权，不可原谅。WiIko案对法律的解释已为国会所接受不应被司法行为否定，是他们的另一重要理由。 


◎本案的重要意义  

　　Mcmahon案缩小了Wilko案的适用范围，减轻了对证券仲裁发展的束缚，但并没有从根本上消除Wilko案的影响。联邦法院对Mcrnahon案的理解也各不相同。 
　　在这种情形下，本案具有非常重要的意义，它进一步明确了最高法院对证券仲裁的支持，彻底的推翻了wilko案，解除了束缚证券仲裁发展的最后一根绳索。首先，本案明确了联邦法院应执行约定仲裁将来发生的关于证券法和证券交易法的争议的协议，除非根据合同无效的理由认定仲裁协议无效。其次，最高法院通过本案强调不应该诋毁仲裁，并特别指出司法上对仲裁的任何怀疑与目前联邦法律强制性支持仲裁的理念格格不入。第三，法院建议由于仲裁法具有强行性，本案将被溯及适用于此前发生的正在审理中的案件。这无疑扩大了本案的影响力，而且从执行情况看并没有发生明显不公平的情况。 


◎存在的问题  

　　从Wilko案开始的一系列案例都是从不同角度对国会立法意图进行解释并得出各自的结论，Ro—driguezdeQuijasv.Shearson/，AmericanExpress，Inc.案明确了联邦支持仲裁的意图，并据此全面认可了解决证券法律纠纷的仲裁协议的法律效力。但法院在判例中确立的规则并没有关于涉及各州法律的证券争议的可仲裁性问题。联邦支持仲裁的强行性政策是联邦法院确认仲裁协议法律效力的重要依据，但在当事人选择了州法为准据法的案例中，法院对这一政策可能持不同的态度。对仲裁法性质的不同认识直接关系到对这一政策的理解。1989年之前，联邦最高法院在几个案件中认为联邦仲裁法优于与之冲突的州法的实体法律。然而1989年联邦法院在一案例中却坚持联邦仲裁法并不优于与之冲突的加利福尼亚州的法律。该案所涉合同既有仲裁条款又有选择加利福尼亚州法为准据法的条款。加州的法律规定，如果仲裁协议的一方当事人和其他第三方的诉讼处于未决状态，而诉讼对法律或事实问题的认定可能与仲裁存在冲突，州法院可以中止诉讼。为了适用加州的法律，最高法院认为在特定的法律中并不存在支持仲裁的联邦政策：联邦仲裁法并没有明确的优先条文，它也没有反映国会规制整个仲裁领域的立法意图。毋庸置疑，对支持仲裁政策的部分否定必然会减弱支持证券仲裁的一系列案件的影响力。 
　　这首先表现在当事人选择州法为准据法，而准据法存在限制证券争议的可仲裁性的情形。由于支持证券仲裁的判例只是正面肯定了仲裁条款的法律效力而没有禁止各州的法律对事先约定仲裁证券争议进行限制，法院可能适用当事人选择的准据法的禁止规定达到否定事先约定仲裁证券争端的条款的法律效力。联邦最高法院在RodriguezdeQuijas案之前判定的一案例中就采用了这样的方法。该案并非关于证券争议而是一起建筑合同纠纷。建筑合同含有仲裁条款和选择某州法律适用条款，该州法律不允许事先约定仲裁特定争议。最高法院否定了仲裁法的优先性依据州法进行了判决，其理由就是当事人选择了州法。McCowanv.Sears，RoebuckandCo.案则是有关证券争议的一宗案件，与之相联系的州法不允许事先约定仲裁因经纪人所进行的交易而产生的纠纷。法院最终判定其他事项进行仲裁而将州法禁止仲裁的问题交由法院审理，他们的理由是根据不同州的法律得出的结果相互无法协调。该案的理由很难另人信服，因为诉讼同样也不得不面临法律冲突的问题，仲裁必然会涉及到法律选择，但仲裁本身并非法律冲突的原因。很显然，法院在两个案例中没有全面坚持支持仲裁的理念。 
　　其次，一些法院通过对仲裁协议的解释来达到排除仲裁的目的。当时经纪人与投资者之间的协议多采用SEC15c2—2指引规则所规定的格式。由于指引规则规定的协议含有违反联邦证券法规的请求应诉讼解决的条文，所以一些法院认为即使依据Mcmahon和Rodriguez案，这些仲裁条款的表述也不允许仲裁。而且有些法院还对仲裁条款的一些用语如“一定程度上……争议应付诸诉讼”或“放弃在法院起诉的权利应无效”等作出违背支持仲裁政策的解释以否定仲裁。不过其他的一些案例则采取了更加客观的态度，他们认为15c2—2规则的用语仅仅是SEC对法律的解释，该规则只不过是指引性条文，它并不禁止仲裁证券争议，因为当事人并不将之作为合同实体的一部分。 
　　另一些州的作法更加极端，他们试图通过州法律和行业规则来否定Mcmahon和deQuijas案。首先马萨诸塞州证券委员会通过了一条规则，规则禁止在联邦登记的经纪人事先放弃在法院解决他与投资者间争议的权利。1989年联邦法院在SecuritiesIndustryAsso-ciationv.Connoly案中认为这一规则违反了仲裁法，应不具法律效力。虽然有案例否定了马州的企图，但仍旧有其他州一直不懈的努力。1990年佛罗里达州在关于注册的代表和经纪商的登记、准许的法律中通过了一条规范，规范禁止经纪协议允许投资者选择在非行业或行业性仲裁机构仲裁。不过这一规范被法院随后的判例否定.法院认为规范与仲裁法第2、5条相冲突，仲裁法的规定应是不允许侵入的强行性领域，特拉华州证券委员会根据法律代表顾客进行诉讼符合法律规定，但剥夺了经纪公司仲裁的权利。法院指出法律授予了委员会保护投资者权益的权力，但这不能用于剥夺争议双方仲裁的权利。不过应该指出的是，联邦法律通常采取专门规定的形式处置某一社会关系的有限法律问题，而不是采用综合性的联邦法典以界定社会关系的各个方面。因此，虽然联邦法律优先于州法，但州法在同一问题的某一方面仍有适用的空间。Perryv.Thomas与voltInformationScienceInc.v.Bd.of 
　　Trustees两个案例都认为如果州法适用与整个合同而并非仅仅适用于仲裁条款，特别是当事人已选择州法为准据法，那么州法的效力应该尊重。在这一案例的指引下，或许存在在不涉及联邦法律的案件中运用州的合同规范来判断仲裁条款的法律效力的可能。有观点认为，当所有的连接因素都位于一州时，该州的法律而非联邦法律应适用于仲裁协议。这种情况下，联邦支持仲裁的政策就不一定能够体现。

作者：何震 方菲

来源：法制网