摘  要

本文通过我国以特许经营（BOT）为主要表现形式的政府和社会资本合作（PPP）项目投资人选择方式的制度进行回顾，总结了三个立法阶段不同的规制侧重及相应选择方式的制度演进，并结合近年的制度规定，在目前《招标投标法》和《政府采购法》两个法律体系并存的背景下，分析了目前PPP（BOT）项目投资人选择时关于公开招标、邀请招标、竞争性谈判等不同采购方式相关的制度冲突。此外，作者还从促进PPP（BOT）项目务实顺利推进，以及降低制度交易成本之视角，结合当前国家对推广PPP的政策目标，提出了进一步完善投资人选择方式制度的思考和建议。

一、问题的提出

PPP，即“政府和社会资本合作”英文表述“Public-Private-Partnership”的简称，其核心特征是通过政府授权、社会资本投入资源，合作建设和（或）运营，提供公共产品或服务。经过近几年在中国立法语境中的急速演变，PPP和以英文表述为“Build-Operate-Transfer”即“建设-运营-移交”为主要代表的特许经营（简称“BOT”），从较早的并列存在关系，已经发展为前者作为泛称涵括后者作为具体形式的关系；而对于基础设施和公用事业领域的特许经营而言，二者则逐步发展为同质替代表述的关系，虽然PPP还包括“转让-运营-移交”（TOT）、“改建-运营-移交”（ROT）等其他形式，而特许经营在项目中的表现除了“建设-运营-移交”即BOT之外，还有“建设-拥有-运营-移交”（BOOT）、“建设-移交-运营”（BTO）等形式。在相关立法出现相同事项涉及不同表述的现状下，为着重讨论相关规定在基础设施和公用事业领域特许经营项目投资人及政府和社会资本合作项目合作伙伴形成的制度问题，本文将采用PPP（BOT）项目投资人的简要称谓，用于指代基础设施和公用事业特许经营项目中的投资人或政府和合作伙伴项目中的合作伙伴。

自2013年以来，在中共中央、全国人大以及国务院空前重视的大背景下，国家发展改革委、财政部等部门迅速制定相关落实性部门规章和规范性文件，并进一步起草相关行政法规和法律。最近三年关于PPP和BOT的密集制度建设，对迅速推动PPP（BOT）项目在全国各省市各领域中的探索和实践无疑具有举足轻重的作用。但是，因PPP和BOT目前从立法语境中存在包含或替代关系，而国家发展改革委和财政部又分头侧重BOT和PPP起草相关制度，关于PPP项目中合作伙伴即BOT项目中投资人的法定选择方式及程序规范方面，就不可避免地会发生制度规范的交叉或叠加；而在我国关于招标采购目前并存《招标投标法》法律体系和《政府采购法》法律体系的现实情况下，这种制度规范上的交叉、叠加，进一步衍生出诸多问题、矛盾或冲突。所以，在看到立法推动项目实践的同时，同样值得面对并思考的是，当前哪些制度冲突对于更快更好地落实立法目标构成一定的阻碍，以及如何改进能够使得制度供应更为有效。

事实上，2016年5月28日，财政部和国家发展改革委联合发布的《关于进一步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知》（财金〔2016〕32号）（简称“32号文”），正是对于相关制度冲突的反映和临时应对。32号文强调，各地要进一步加强部门间的协调配合，形成政策合力，积极推动政府和社会资本合作顺利实施。对于涉及多部门职能的政策，要联合发文；对于仅涉及本部门的政策，出台前要充分征求其他部门意见，确保政令统一、政策协同、组织高效、精准发力。

本文拟通过对国内20多年关于在基础设施和公用事业领域的PPP（BOT）项目中投资人法定选择方式的制度进行简要回顾，归纳分析不同立法阶段的规制侧重及法定方式的制度演进。同时，结合近年的相关规定，在目前《招标投标法》和《政府采购法》两个法律体系并存的现实背景下，进一步讨论当前PPP（BOT）项目投资人选择时，关于公开招标、邀请招标、竞争性谈判等不同法定方式的制度冲突，分析相关成因，并从促进PPP（BOT）项目务实、顺利的推进以及降低制度交易成本之视角，探讨相关制度完善的路径和注意事项。

二、PPP(BOT)项目三个立法阶段及实践要点回顾，各阶段投资人的法定选择方式的制度演进，及其对于不同阶段立法侧重的适应性分析

1、PPP（BOT）项目三个立法阶段及投资人法定选择方式

我国关于特许经营及政府和社会资本合作的立法及项目实践，大体可以划分为三个阶段。

1．第一个立法阶段为20世纪90年代中期，1208号文规定在试点项目中以国际公开招标的方式选择境外投资者

以《国家计委、电力工业部、交通部关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（计外资〔1995〕1208号文）（简称“1208号文”）和对外贸易经济合作部《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》（〔1994〕外经贸法函字第89号文）为代表，国家计委、电力工业部、交通部及对外贸易经济合作部联合推进，在建设规模为2×30万kW及以上火力发电厂、25万kW以下水力发电厂、30～80km高等级公路、1km以上独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等试点项目，开展外商投资特许经营试点。相关项目实践从20世纪中国对外改革开放后的80年代开始，包括深圳沙角B厂电站（1984年）和C厂电站（1992年）项目、1996年广西来宾电厂B厂项目等。因该阶段吸引投资的对象是境外投资者，且国内属于试点式探索实践，总体上项目范围和数量均较为有限。该立法阶段和项目实践中，1208号文规定通过国际公开招标的方式选择境外投资者，国家尚未完成关于招标投标或政府采购的相关立法。该阶段的项目实际操作中，有的通过直接谈判选择境外投资者，有的则是在1208号文实施后进行了国际招标。

2．第二个阶段为21世纪初期，126号令规定公开招标为主、邀请招标为辅的投资人选择方式，不限定面向国内还是国际招标

以建设部2004年发布《市政公用事业特许经营管理办法》即126号令为代表，同时期，北京、天津、深圳、成都、贵州、邯郸等多个地方政府发布规章和规范性文件，鼓励在城市供水、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等城市公用事业及基础设施领域，实施特许经营。相关项目在全国各地迅速展开，包括2002年北京卢沟桥污水处理国际公开招标项目、2003年福建长乐市城区污水处理厂特许建设经营项目、2003年北京奥运系列场馆和奥运村特许经营项目、2004年北京高安屯垃圾焚烧项目等。该立法阶段对于特许经营项目投资人的相关规定，既不仅限于面向境外投资者，也不排斥境外投资者可以参加，同时规定了公开招标为主、邀请招标为辅的投资人选择方式。实践中，该阶段全国各地同时期广泛开展了大量特许经营项目，不论从范围上，还是从数量上，均较第一阶段呈现出爆发式增长的态势。该阶段的项目中，关于投资人的选择方式，除了采购方式上存在公开招标和邀请招标，就其对象而言，则是国际招标和国内招标并存，也有若干项目为规避招标程序的限制，实际上使用招商等其他名称对于投资人进行直接比选和谈判签约的。

3．第三个阶段为2013年以来的最近立法，25号令规定通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择境内外投资者，42号文规定选择合作伙伴涉及政府采购，215号文规定按照《政府采购法》通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购方式选择投资人

自2013年以来，从上至下以前所未有的高度、广度、深度掀起了一波新的立法高潮，且方兴未艾，正在进一步深入完善过程中。2013年11月12日，党的十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出，允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营。2013年和2015年，《基础设施和公用事业特许经营法》两度被列入《十二届全国人大常委会立法规划》中需要抓紧工作的二类项目。2013年9月6日《国务院关于加强城市基础设施建设的意见》（国发〔2013〕36号）和2014年11月16日《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号）提出，要通过特许经营、投资补助、政府购买服务等多种形式，吸引鼓励社会资本投资。仅仅三年时间，国务院密集发布了数十个规范性文件，在大气污染防治、城市排水与污水处理、城区老工业区搬迁、城市地下管线及综合地下管廊建设、振兴东北和天津自贸区、国际产能和装备制造合作、旅游、融资租赁、电动汽车充电基础设施、海绵城市建设、医疗卫生和养老、生活性服务业发展，以及深化电力体制改革、国有企业改革、推进混合所有制改革、新型城镇化建设、棚户区和危房改造等多个领域甚至法治政府建设全面部署推广PPP（BOT）。而为了落实国务院部署，国家发展改革委和财政部等各个部门也密集发布了一系列相关规章和规范性文件。

直接与投资人选择相关的，当属2015年4月25日国家发展改革委牵头财政部等部门联合发布并于同年6月1日实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展改革委等6部委第25号令）（简称“25号令”）、2015年5月19日发布并实施的《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）（简称“42号文”）以及财政部于2014年12月31日发布实施的《财政部关于印发〈政府和社会资本合作项目政府采购管理办法〉的通知》（财库〔2014〕215号）（简称“215号文”）。

25号令规定适用于能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域、面向境内外投资人的特许经营活动，规定实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。

42号文则规定广泛采用政府和社会资本合作模式提供公共服务。在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。其中，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按25号令执行。关于选择项目合作伙伴，对使用财政性资金作为社会资本提供公共服务对价的项目，地方政府应当根据《预算法》、《合同法》、《政府采购法》及其实施条例等法律法规规定，选择项目合作伙伴。

215号文规定，PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。

2、三个立法阶段的投资人法定选择方式，适应各阶段不同的立法侧重

通过上述梳理可以看出，关于投资人的选择方式，在第一个立法阶段，BOT项目经历了从直接谈判到国际招标；在第二个立法阶段，BOT项目投资人选择方式是国际招标和国内招标并存；而在当前所处的第三个立法阶段，随着BOT项目进一步被纳入更广泛意义上的PPP项目，投资人即合作伙伴或称合作伙伴的法定选择方式，则演变为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商及单一来源采购等多种方式。

这种立法变迁是适应不同时代对于开展包括BOT项目在内的PPP的需求差异之结果，既反映了我国经济改革开放的演进过程，也反映了当前我国最高决策层对以政府和社会资本合作的PPP模式作为改革公共服务供给方式的发展和创新的最新定位。三个阶段的立法侧重不同，相应衍生规定了与之相呼应的投资人选择方式的制度变化。对于三个阶段的立法侧重概要分析如下：

1．第一个立法阶段侧重在试点项目上引进外资

在20世纪80~90年代，国家刚刚开始在经济领域开展全面改革开放，同时，国家的财富积累非常有限。在重点解决吃饭穿衣的经济改革开放过程中，如何将国家有限的投资和外汇储备效用最大化，同时通过各种形式的引进外资，开放搞活，促进经济发展，是当时经济改革和创新的主要任务。相应地，以BOT方式探索一种新的引进外资的方式，在有一定较稳定投资回报的试点项目上，吸引境外资本，减少政府主权贷款和还本付息的财政负担，同时转移项目风险和责任，引进先进设计管理经验，缓解公共机构能力不足的矛盾，成为当时项目试点和立法规范的侧重。

相应地，在早期项目通过直接谈判方式确定境外投资人的过程中，也出现了因境外投资人竞争不足造成的境外收益较高从而被诟病外汇流失等相关问题，故而在该阶段的立法中，虽然1208号文等的总体篇幅和内容非常有限，但还是明确规定了境外投资者的选择方式，即国际公开招标。具体在第六条中规定为，特许权试点项目的预可行性研究报告获得批准后，地方政府负责编制资格预审及标书文件，通过公开招标的方式选择境外投资者。国家计委将组织由行业主管部门、地方政府部门及技术、经济、法律顾问参加的评标委员会，负责标书的审查、投资者资格预审、评标、定标及授标的工作。在一共九条规定的1208号文中，专设一条用以规范投资人选择方式，显示了管理层对于加大境外投资人竞争的重视和关切。

需要说明的是，该阶段我国还没有关于招标投标的法律规定。关于国际竞争性公开招标和有限竞争的邀请招标的实践，基本上均参照世界银行等国际金融组织贷款的相关规定进行。在项目操作中，尽管关于投资者选择的招标文件设置有诸多待探索完善事项，但仅就国际招标选择境外投资者的招标采购方式而言，并不存在制度规范的冲突。

2．第二个立法阶段侧重推进城市公用事业和基础设施项目的市场化

在第二个立法阶段之前，随着试点项目的推进，在城市供水项目中推行BOT方式积累了一定的初步经验，当改革推进到世纪之交时，城市公用事业和基础设施项目既存在改造更新和进一步加大投融资以及转变项目投资、建设和管理模式的内在发展需要，同时，随着改革开放的深入，外资对于各地市政公用事业项目也表现出了极大的市场兴趣。在此背景下，为了推进项目市场化，满足内外资对相关领域的开放需求，改变计划经济下的投资建设及运营管理一体化由地方政府和事业单位承担的格局，减轻政府直接投资压力，建设部发布126号令推进市政公用事业开展市场化的特许经营；各地政府为深化当地投融资体制改革，运用市场机制广泛利用国内外资金、技术和运营管理经验，提高项目建设与运营的效益和水平，并进一步将特许经营方式全面应用于市政公用事业和城市基础设施。如北京市获得2008年奥林匹克运动会主办权后，于2002年专门立法明确具备特许经营条件的基础设施项目和2008年奥运会场馆及相关附属设施建设项目进行特许经营，于2003年发布实施《北京市城市基础设施特许经营办法》；深圳市2003年发布实施《深圳市公用事业特许经营办法》；天津市2005年发布实施《天津市市政公用事业特许经营管理办法》；山西省2006年发布实施《山西省市政公用事业特许经营管理办法》等。

与该立法的侧重内容相呼应，BOT项目视是否可能纳入境外投资人或仅面向境内投资人，相应地采取国际招标或者国内招标。与该阶段项目投融资和运营管理市场化改革相呼应，建设部加快了同阶段关于项目建设组织形式的改革，即由计划经济时代的工程建设项目按照设计、施工、监理、采购等环节分别平行发包组织实施，到开始探索设计、施工、采购一体化的工程总承包的尝试。建设部于2003年发布实施的《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，形成了对BOT特许经营项目开展时有利的配套制度供给。

该立法阶段中，《招标投标法》和《政府采购法》均已颁布施行。从该阶段BOT项目投资人选择方式的制度而言，与《政府采购法》没有任何交集，但与《招标投标法》的制度适用存在冲突，主要表现在：以招标方式选择投资人之后，是否依据《招标投标法》的规定，对于构成依法必须招标的工程建设项目，在工程施工、重要设备和材料及勘察、设计、监理服务采购时，还需要分环节再行招标。在该立法阶段，因基础设施和公用事业BOT项目中涉及的工程建设项目绝大多数均构成《招标投标法》项下的依法必须招标项目，所以，关于选择投资人进行招标之后，再行就工程、货物和服务二次招标衍生的问题是，各地出现很多在选择投资人招标并确定中标人后进行工程、货物等二次招标时为虚假招标的问题，所以，在《招标投标法实施条例》起草过程中专门将其作为一个立法修正事项，明确了符合条件的无须二次招标的规定。

3．当前第三个阶段的立法侧重则凸显创新公共服务供给机制和深化政府职能改革

当前为第三个立法阶段，国家对于包括特许经营在内的政府和社会资本合作模式，展现出了前所未有的重视，不仅将《基础设施和公用事业特许经营法》两度纳入全国人大常委会的二类项目立法计划，还在2013年中共中央十八届三中全会的决议中直接提及。究其原因，与国家对于PPP（BOT）的定位侧重较前两个立法阶段有了明显的变化有关，或者说在当前新的改革开放阶段对于PPP（BOT）赋予了全新的、重大的、关系到深化政府职能改革和公共服务供给方式改革的时代重任。

虽然42号文的具体内容也是由同样参与25号令制定的财政部、国家发展改革委和人民银行联合制定，但是，该文件之所以能够在25号令发布之后、实施之前，由国务院办公厅以国务院规范性文件的形式转发，似乎与其能够充分理解并充分阐述开展PPP的重大意义不无关系，即当前在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式，是转变政府职能、激发市场活力、打造经济新增长点的重要改革举措。

42号文阐述的当前推广政府和社会资本合作模式的意义即立法目标较为全面，包括政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新，政府和社会资本合作模式有利于充分发挥市场机制作用，提升公共服务的供给质量和效率，实现公共利益最大化。具体意义有三个方面：一是特许经营有利于加快转变政府职能，实现政企分开、政事分开。政府作为减少对微观事务的直接参与，加强发展战略制定、社会管理、市场监管、绩效考核等职责，有助于解决政府职能错位、越位和缺位的问题，深化投融资体制改革，推进国家治理体系和治理能力现代化。二是有利于打破行业准入限制，激发经济活力和创造力。三是有利于完善财政投入和管理方式，提高财政资金使用效益。纳入预算管理，符合公平原则，弥补当期财政投入不足，减轻当期财政支出压力，防范和化解政府性债务风险。

上述第三阶段的立法目标，实际上是对PPP（BOT）项目进行了与以往侧重项目投资建设不同的重新定位。在计划经济时代，包括基础设施和公用事业在内的项目投资建设运行管理方式，基本上是由政府部门或相关事业单位一手包办，政府在承担巨大的财务资金压力导致可能承受超额地方债务风险的同时，因需要包办项目建设和运营管理，必然带来机构的臃肿和人员队伍的庞大。事实上，自2013年中央加强地方政府债务的审计检查以来，结合2014年以《预算法》修订为标志的全面预算管理改革，可以看出中央政府对于加强预算和地方债务管理的决心。同时，在2013年《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》（国办发〔2013〕96号）也指出，与人民群众日益增长的公共服务需求相比，不少领域的公共服务存在质量效率不高、规模不足和发展不平衡等突出问题，迫切需要政府进一步强化公共服务职能，创新公共服务供给模式，有效动员社会力量，构建多层次、多方式的公共服务供给体系，提供更加方便、快捷、优质、高效的公共服务。2014年，财政部发布的《财政部关于推进和完善服务项目政府采购有关问题的通知》按照上述国务院96号文的要求，将现行政府采购品目进行了分类，按照服务受益对象将服务项目分为三类：第一类为保障政府部门自身正常运转需要向社会购买的服务。如公文印刷、物业管理、公车租赁、系统维护等。第二类为政府部门为履行宏观调控、市场监管等职能需要向社会购买的服务。如法规政策、发展规划、标准制定的前期研究和后期宣传、法律咨询等。第三类为增加国民福利、受益对象特定，政府向社会公众提供的公共服务。包括：以物为对象的公共服务，如公共设施管理服务、环境服务、专业技术服务等；以人为对象的公共服务，如教育、医疗卫生和社会服务等。而2015年实施的《政府采购法实施条例》中则将《政府采购法》第二条所称的服务明确规定为包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。

至此，不难理解当前阶段的立法层面，在重点强调包括基础设施和公用事业在内的各类公共服务项目的服务属性，是以PPP（BOT）方式将社会资本参与甚至独立承担具体项目的投资建设运行管理视为政府采购服务的手段、出发点和实施过程，从而对于PPP（BOT）项目进行了全程化、目标化和结果化的重新解读。

如果对比三个立法阶段对于BOT和PPP项目的制度目标，可以看出，从第一阶段着重项目前期引资，逐步演变到第二阶段的在着重引入内外资的同时促进项目实施建设管理和市场化运营，而当前第三阶段则进一步向更加着重于由社会资本参与和替代政府向社会提供公共服务的方向发展。换言之，国家在当前立法阶段，已经不限于此前部分引进外资和民间资本，或是加大市场化参与成分和改变工程组织形式的改革，国家需要通过PPP（BOT）方式，较为彻底地在激发社会资本活力、为其提供各类公共服务项目投资管理机会的同时，可以由PPP（BOT）项目的推广，逐步将陷于项目建设管理的政府资源置换和解脱出来，既可以应用于必须由政府承担的职能，包括制定发展战略、管理社会、监管市场、考核绩效等，也可以在政府职能基本满足的前提下，进一步实施机构和人员的精简。因而，当前阶段的PPP（BOT）推广的目标和意义，不止于可以减轻当期财政投入压力和控制地方政府债务风险，更在于以吸引社会资本的投入和参与，将有限和有效的政府行政资源从不必须由政府直接提供的公共产品和服务项目中置换出来。这样，一方面，可以改善公共产品和公共服务提供模式，在给予社会资本长期稳定的合理收益的同时，通过适当监管改善公共服务产品和服务的质量效益；另一方面，也为进一步改革政府资源配置和提高行政效用，奠定了可行性的基础。

在此过程中，政府需要通过选择社会资本向社会提供替代性公共产品和服务，所以，在纳入政府采购向社会公众提供的公共服务的定位和背景下， PPP（BOT）项目已经被作为政府采购公共服务进行了以目标、结果和性质等全方位的重新定位和解读，在此立法初衷和侧重下，政府采购服务的相关法律规定和行政监督自然而然地被代入适用。因此，在第二个立法阶段已经既有的公开招标和邀请招标方式选择投资人的基础上，当前阶段同时出现适用政府采购方式的规定。按照《政府采购法实施条例》、42号文及215号文的规定，政府采购选择投资人时，共有五种可能的采购方式，既有公开招标和邀请招标方式，还有竞争性谈判、竞争性磋商及单一来源采购方式。