2. 玻利维亚公共工程承包合同不完善下的风险分析

2.1 玻利维亚公共工程承包合同不完善下的风险概述

建设工程合同是对双方意思表示的认可，是双方协商的成果，反映合同双方双向选择的真实意志，双方在订立合同条款时基本均是以工程完满完工为出发点并为己方争取更多有利合同条件。一方面，虽然条款不完善能够使合同达成更具效率，但是也会给合同履约带来不确定性、履约成本增加或发生争端，因此合同条款越完善，越能保证工程顺利实施，减少合同双方互相扯皮和发生争议的可能性。另一方面，建筑工程是一项建设周期长、多部门协作的工作，在工程建设周期内也会因其复杂特性、签订合同时信息不对称、市场环境变化等许多不确定因素，工程合同往往出现约束条款不全、内容不明或权责不明确等现象，即合同条款不完善已成为一种常态。玻利维亚的公共工程合同也不例外，其公共工程合同条款不完善的表现形式主要有两种，一种是工程合同部分条款缺失；二是工程合同部分条款模糊、内容不一致等。通过对拉美地区和玻利维亚公共工程合同的对比归纳，加以对国内就不完备合同的成因分析，笔者认为玻利维亚公共工程合同条款不完善成因主要有以下三方面：

首先建筑工程本身就是构造复杂、规模宏大、周期长的商品。在合同形成阶段，存在大量不可观察和无法预计的信息，包括但不限于政治环境、社会环境、经济环境、工程量的变化及项目沿线社区居民的配合度等诸多动态要素，造成在合同签订阶段无法十分全面地预见和约定合同相关方权利义务的事项。

其次是业主的强势地位、行业惯例和个人有限理性。玻利维亚大部分公共工程承包模式是设计采购施工（EPC），即交钥匙工程。玻利维亚政府部门或国有企业作为业主在EPC合同谈判中居于有利的谈判地位，掌握起草合同的优势条件，因此业主势必会在合同条款中加入苛刻且不完善的条款，将承包商的风险隐含在不完善或约束模糊的合同条款中。再加上玻利维亚业主已在近些年稳步增长的基础设施建设招标工作中积累了丰富的合同起草经验，形成了一定的行业惯例作为合同起草参考。

三是承包商在合同谈判中一般处于不利或弱势地位。近些年，随着委内瑞拉及周边其他国家经济形势下滑，越来越多中资建筑企业将公司业务从原来炙手可热的市场转向玻利维亚，目前玻利维亚共有中资企业近70家[1]，其中建筑工程企业25家，基建市场竞争激烈。承包商为获得项目中标，在合同谈判阶段可能会忽略或弱化合同中的某些条款，将注意力和侧重点局限在价款和工期，对合同条款不全、不完善的情况未尽全力争取完善，由此可能会将导致此类合同条款不完善条件下的风险发生。

2.2 玻利维亚公共工程合同条款不完善下的表现及风险分析

2.2.1 合同组成文件不完善且合同解释的优先级未约定

合同约定的组成文件一般包括除合同条款以外的其他系列文件，这些文件是有明确文件名称和解释优先级顺序。玻利维亚公共工程合同通常情况会列举合同的组成文件，但仅局限于约定这些合同组成文件是互为补充的关系，缺少合同解释的优先级，可能会在执行过程中因表述不明确而产生争议。在实践中，玻利维亚业主为了规避自身风险，通常会将招标文件全盘列入合同组成文件，而不是根据FIDIC条款仅将招标文件中的业主要求和招标文件的合同条款、规范、图纸等列入合同组成文件。由于双方经过多轮合同磋商谈判，可能业主认可的投标报价文件和当初业主发布的招标文件已发生些许变化或相悖的地方，加上合同中缺少对合同组成文件解释的优先级，增加了双方发生争议的概率。

2.2.2 适用法律不完善

适用法律决定了合同的解释和合同条款漏洞填补等。玻利维亚公共工程合同被定性为行政合同，并且将这一性质写入合同，在合同中明确规定了该类合同的适用法律名称及具体适用规定，并且行政合同争议只能在玻利维亚进行诉讼。同时在合同条款中引用行政法律条款，玻利维亚属于大陆法系，国家行政机关根据某一领域具体事项而制定的法规性公文，是从属于法律的规范性文件，按照其法律效力位阶来划分，行政条例属于较低位阶法，行政条例的稳定性和延续性与部门法相比，具有很大不确定性，易发法律调整给合同执行带来的成本增加等情形，由此给合同执行带来一定法律风险。

2.2.3  开工条件和工期计算约定不明

业主签发开工令的日期是项目工期的起算时间，如果合同中开工条件约定不明，则会留下工期争议的隐患。业主签发开工令的前置条件，应根据具体项目而定。对于买方信贷项目，从保护承包商权益角度出发，最好将贷款协议生效和预付款支付设定为开工条件；对于业主自筹资金项目，如果能将预付款支付、业主移交施工场地和监理进场等条件纳入合同条款中，可以有效防范开工条款不完善或约定不明情况下给承包商带来的工期和资金风险。

玻利维亚公共工程合同条款不完善的表现之一是开工条件设置不完善或约定模糊。玻利维亚业主常在合同中约定从业主下达开工令之日起即开始计算工期，未约定签发开工令的前置条件，如完成预付款支付、监理进场或业主移交满足施工条件的现场等。业主通过开工条款的不完善性使其拥有随意签发开工令的权利，于承包商而言，存在在现有条件还无法正常进场施工或需垫资施工的可能性，从而带来项目工期延误和垫资施工的风险。

2.2.4 设计标准和设计责任条款约定不明

EPC项目中，尤其是国际工程EPC项目，承包商是设计工作和设计责任的主要承担者，同时设计环节也是EPC总承包工程中至关重要的环节，在此模式下，合同双方一般签订固定总价和固定工期合同，对设计工作有着较高要求，因此设计工作对于合同履约起着举足轻重的作用，而评判设计工作是否满足业主要求的准绳是参照与业主约定的设计标准，这就要求业主和承包商在合同条款中明确约定设计标准，避免执行过程中因设计标准约定不明而引起设计审批受阻和工期贻误。玻利维亚公共工程合同在设计标准上存在约定不明确的情况，以公路项目为例，在项目合同中业主约定公路设计标准以玻利维亚公路局（AdministradoraBoliviana de Carreteras）技术手册为准，该手册中未约定的事项应参照美国公路设计规范或拉美地区其他国家规范，如巴西公路设计规范。工程项目中，设计标准约定不明和设计标准不统一则会对承包商产生巨大的风险，主要表现在可能给承包商带来额外工程量和成本的增加，同时也要求承包商不得不熟知其他适用规范，增加了承包商产生不可预见费用的可能性。

业主或监理对承包商设计文件的审核是设计审核的重要内容，而设计审核对工程进度和承包商实现符合预期目的的义务有很大影响，为保证双方在EPC合同下对设计审核工作的审核机制，这就要求合同双方约定清晰的设计审核管理流程，对设计资料提交标准、审核文件清单和时限等予以明确，防止业主在设计审核中要求承包商送审不在审核文件清单中的资料。在玻利维亚公共工程合同中，对于需要业主或监理审核的文件清单通常模糊约定，或者虽明确约定了文件审核清单但未约定不在清单内的文件原则上无需送审。在实践中，承包商面临的风险是业主要求承包商补充资料或扩大审查范围，可能会直接导致延误审批进度和工程进度，也可能会带来承包商工作量的增加。

2.2.5 变更索赔约定模糊，缺乏调价机制

玻利维亚合同变更索赔条款约定模糊，缺乏调价机制，易造成价格和工期索赔受阻。在事件或合同风险发生后，合同主体意识到事件的发生可能会对合同产生一定影响而主张其权利或救济，业主和承包商均有主张合同变更和索赔的权利。当变更事件及其影响超出合同范围时，双方可就此提出索赔要求，对工期和费用进行相应调整和补偿。在工程管理实践中，较常见情况是承包商针对工程量、工期和工程价款向业主主张工期延长和（或）获得额外费用，这就要求合同主体在订立合同时应对工程价格、工期等极易发生的索赔事项达成清晰合意，避免因该核心条款约定不完善而引发的合同履约风险。例如，公路新建施工项目后期路面工程施工所用沥青价格在国际市场大环境下发生大幅涨价的现象，完全超出了承包商在投标报价时运用其专业技能和审慎态度的合理预期。

在玻利维亚公共工程合同中，缺乏调价机制是玻利维亚公共工程合同条款不完善的最典型表现，也是中国承包商在玻承建项目不得不面临的最大风险。工程项目一般要经历工程交易阶段、合同履约阶段和收尾阶段，全生命周期长，执行过程中每个环节均可能受到国际和玻利维亚当地复杂多变的宏观环境影响，可能会遇到难以预测的因素而导致生产要素变动，促使承包商产生调价需求。因此在完备的公共工程合同中，理应对价格调整规则和程序进行详细约定，确保工程目标的顺利实现。另外，玻利维亚的政治环境和社会环境稳定性有待进一步完善，国家政法律和政策的延续性还有改进空间，而法律变更风险是承包商无法控制和合理预知的风险，因此在玻利维亚工程合同条款设定上，还应考虑该国因法律变更而产生的价格调整风险，以适应复杂多变的工程实践。

但在该国工程实践中，玻利维亚公共机构的业主在合同形成阶段往往取消合同条款中的调价机制，使承包商处于无法依据合同明示条款申请调价的风险敞口。玻利维亚法律中并未禁止对合同进行调价，反而法律明确规定可对工程范围、价款和（或）工期进行变更，在单价不变的前提下合同变更的最大比例为主合同额的10%。

2.2.6 误期损害赔偿和工期延长条款不完善

项目工期是合同的基本要素，如承包商未能按照合同约定的工期按时完成里程碑工作或竣工，则可能面临误期损害赔偿甚至合同解除的风险。按照英美法建造合同理论，以合同目的的有效实现为出发点和落脚点，约定工期延长机制符合业主和承包商双方的长远利益。于业主而言，在约定了工期延长机制后，如因承包商自身原因出现工期贻误，业主则有权利按照合同约定的误期损害赔偿标准向其索赔误期损害赔偿金；于承包商而言，工期延长可使承包商免于承担误期损害赔偿金的责任。因此，约定工期延长机制和误期损害赔偿应是业主和承包商之间以项目顺利履约为初衷而达成的平衡。然而在玻利维亚公共工程合同中，业主未厘清误期损害赔偿和工期延长的紧密联系，一味地将工期延误风险通过误期损害赔偿金的方式转移至承包商身上，对误期损害赔偿金的约定存在赔偿标准约定不明、重复罚款或赔偿金额不设上限的情形。例如玻利维亚的一些公共合同，业主在合同中设置高额误期损害赔偿金，相关条款设定时未按照国际惯例全面地约定赔偿金的赔付标准和上限，因此承包商如果出现因自身原因导致的工期延误，则有面临支付高额损害赔偿金的风险敞口。

2.2.7 业主终止合同的裁量权过大

国际工程项目作为复杂且期限较长的经济交易类型，在其履约过程中常出现一些特别事件或动机，诱发一方出现非正常履约甚至强烈的机会主义行为，给合同相对方的利益带来一定损害，因此在重大违约情形下合同主体可通过约定或法定权利而获得终止合同的权利，但针对合同终止应恰当地限定违约终止合同情形下的自由裁量权，才能保证合同主体恰当履约。通常情况下，业主因承包商原因终止合同的违约事由一般涉及缺陷修复、工期延误、拒绝履约、破产、行贿等。违约事由分为一般的违约事项和实质性违约，而玻利维亚公共工程合同对违约事项的性质约定不完善，一般仅局限于列举数条业主解除合同的情形，未对违约情形进行定性，无法确定是实质性违约还是一般的违约事项，由此带来的风险是承包商很容易因合同履约过程中发生的一般违约事项而触发约定的合同解除标准。例如，某中国公司在玻承建的某铁路项目合同中约定“就技术要求、监理的书面指令和具体审批事项，如承包商反复出现三次疏忽，业主可终止合同”。这一约定仅列举了合同解除条件，却未约定“出现三次疏忽”是否构成实质性违约，这也就授予了业主较宽泛的合同解除权，在实践中，双方因道匝标准等设计标准和征地拆迁、线路走向等具体事项审批标准约定不明，业主曾以该条条款为依据而主张该项目合同终止，极大地损害了中国公司的权益。

2.2.8 不可抗力事件的定义简易

不可抗力是项目实施过程中可能面临的特殊风险，是导致工程损害的因素之一。该类事件的发生具有一定概率性，但一旦发生便会对工程产生重大打击，因此合同主体在缔约合同时会对不可抗力条款予以特别关注。大陆法系国家的法律通常会对不可抗力有定义，玻利维亚作为拉美地区典型的大陆法系国家之一，在其2009年颁布的第0181号法律第5条c）款对不可抗力进行了定义。但在实践中，玻利维亚合同中不可抗力约定不完善主要表现在两方面，一是未在合同中以特征描述或非穷尽式列举方式对其定义，仅以粗线条描述一笔带过，或仅从反面约定何种事件不属于不可抗力，由此可能会造成不可抗力范围过于狭隘，再加上拉美地区国家政治经济、社会动荡因素众多，如果不可抗力定义不清晰，在项目实施期间这些国家发生政局不稳定等不可抗力事件，项目可能会面临随时由于这些事件的发生而停止，则承包商可能无法据此条款来维护自身合法权益；二是玻利维亚公共工程合同将不可抗力适用于合同解除条款中，约定业主可以不可抗力事件为据而主张解除合同，承包商因不可抗力解除合同的权利缺位。但是，按照一般法律原则，在发生不可抗力且不可抗力事件连续或累计持续一定期限后，业主和承包商均有权主张解除合同，玻利维亚合同在不可抗力定义、事项列举、风险分配层面表现出的不完善特征，可能会给承包商带来直接重大损失。

2.2.9 玻利维亚法律体系还处于建设和完善过程中

玻利维亚虽已针对具体领域制定部门法，但在实践中，政府权力过大，对外国企业的保护力度相对较弱，这种现象在公共工程合同中表现更为突出。在玻利维亚以政府或国有企业为业主的工程合同以及外国投资项目合同中，争议解决方式约定单一，基本将争议解决方式限定于仅在玻利维亚当地法院进行诉讼，未采用国际仲裁或替代争议解决方式（ADR）。与此同时，2015年该国颁布的《调解与仲裁法》第127条明确规定涉及国际投资领域的分歧将由玻法律及官方进行裁定，甚至玻方还要求外国投资者或承包商放弃资产或外交豁免等权利。玻利维亚特殊的争议解决方式具有地方保护主义和局限性，使外国投资者和承包商无法在发生争议后采取合理有效的救济措施来保护自身权益。

2.3 本章小结

本章通过对玻利维亚公共工程合同不完善下风险进行概述，客观地阐述了该国公共工程合同不完善的成因和必然性，继而通过对玻利维亚当地工程合同的研读和提取，归纳出上述9条较为显著的不完善约定的表现形式，并详细分析了不完善合同条款下可能会产生的风险，为下节治理对策提供研究分析的基础。