作为人力资源管理中的难点，绩效考核的公平性一直受到质疑，绩效考核的效度和信度也是人力资源管理工作者一直非常关心的问题，更重要的是绩效考核甚至和劳动法律法规撞车，由考核而引发众多的劳动争议。《劳动合同法》虽然没有直接对绩效管理作出规定，但由于绩效考核的结果会影响到薪酬调整、岗位调整和解雇等人事决策，这些决策又涉及到劳动合同的履行、变更和解除，所以，《劳动合同法》中有关劳动合同的履行、变更和接触的规定必然对绩效管理体系的设计产生影响。

实际上，《劳动合同法》对绩效管理的影响主要体现在对绩效不佳的员工处理上。绩效管理应该实现奖优罚劣、盘活人力资源的目的。奖优一般不会出现法律风险，但罚劣尤其是对不合格的员工进行惩处，在《劳动合同法》下，将遇到很多障碍。在以往的绩效管理体系中，对绩效考核结果不佳的员工，企业往往单方面采取调整岗位甚至解雇的方式，但在《劳动合同法》实施后，这种方式已经不能行得通。

一、单位如何解除绩效考核不合格的员工，法律风险在那里？如何防范？

《劳动合同法》对企业变更合同予以严格的限制，要求企业与劳动者协商一致，才可以变更合同、并且必须采用书面形式，对合同解雇也严格限制，只有在法定情形下才能解除终止合同。这种规定有利于保护劳动者免受企业的随意调岗调薪，保证劳动合同的平稳履行，保持劳动关系的稳定。但另一方面，这种规定对企业的绩效管理(尤其体现在考核结果的应用环节)也产生一定的限制。《劳动合同法》严格限制企业变更合同的规定中仅存两处例外，其一，试用期内，在劳动者被证明不符合录用条件即可解除合同，其二，在不能胜任工作的情况下，企业享有了单方变更劳动合同乃至解除劳动合同的权利。本章将从这两点内容入手。

（一）试用期与解除绩效考核不合格的员工

试用期是企业在招聘员工之后，通过实际工作考核员工的阶段。在试用期内企业应全方位地对员工加以考核，以确保员工确实是符合岗位要求的。而一旦企业发现员工不能达到自己的要求时，可在试用期内与员工解除劳动关系。

1. 与在正式的劳动关系中的解除相比，试用期内的解除有三大优点：

A试用期解除条件较低；试用期内解除条件是不符合录用条件即可解除，只要满足实体条件直接解除劳动关系。而试用期期满后解除的条件是不胜任工作，而且必须经过调岗和培训后，仍不胜任工作，才能解除劳动关系。实体上，试用期解除证明不符合录用条件，要比期满后不胜任工作简单的多。

B 程序上，试用期可以直接解除，但是期满后，需要调岗和培训，在仍不胜任时，才能解除。试用期解除，单位不需要提前通知。期满后，单位解除劳动合同需要提前30天通知，否则，需要支付一个月的工资作为代通知金，试用期内解除，是不需要的。

C 试用期解除，单位不需要支付经济补偿金。

因此，用人单位要珍惜利用法律给与单位的权利，考察员工是否适合公司的岗位，否则，再想解除劳动合同，将付出较大的解约成本。

2单位解除绩效考核不合格的员工的法律风险点和防范

A是试用期是否合法有效：

试用期合法有效是适用本条解除的前提，因此适用本条解除合同需要先确认试用期合法有效，比如，同一单位和劳动者只能约定一次试用期，否则再约定的试用期就是无效的。

案例：员工A技术出色，在单位工作3年，单位将其换岗到管理岗位，并与其签定了一份新的劳动合同，合同约定了试用期3个月，员工并未胜任管理工作，恰在此时，A得罪了公司高层，被以试用期不合格为由辞退。员工A申诉至法院，要求恢复劳动关系，并支付恢复期间工资。单位称以试用期不合格不符合录用条件才辞退了A，并提出了不合格的证据。.法院支持了劳动者的请求。

分析：利用试用期不符合录用条件解除劳动关系，必须是合法有效的试用期，但是员工A虽与公司重新签定劳动合同，但是第二次约定了试用期，根据第十九条

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，因此第二次约定的试用期违法无效，因此单位据此解除合同当然于法无据。因此，同一个员工可能与同一公司签定多次合同，合同每次可能都不同，但是只能约定一次试用期。

B解除时间是否在试用期内。

案例：员工A与公司签定了2年的劳动合同，同时约定了4个月的试用期。后在试用期即将期满时，以不符合录用条件辞退了员工A,员工A要求：1 恢复劳动关系并要求支付恢复期间的工资；2 支付已履行的超过法定试用期的赔偿金。

结果：两项主张均得到支持

分析：2年的合同，根据《劳动合同法》第十九条，试用期最多约定2个月，因此超过2个月的试用期无效，在此期间，所做的解除劳动关系于法无据，员工A当然可以要求恢复劳动关系。

约定的试用期超过法定的部分，已经履行的期间，按照《劳动合同法》第八十三条规定，可以要求以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。(《劳动合同法》第八十三条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。)

C是否符合录用条件

企业应当设定明确的录用条件，并提前对员工予以明示，并在试用期内加以考察，应在试用期解除前，对员工告知考察结果，以及是否延续劳动关系。合理设定试用期录用考核条件，以做到考核有依据，避免解除合同后举证不能。这是很多企业，在接触试用期不合格员工后，败诉的原因，无法来证明，何为合格，何为不合格。

二、单位如何解除绩效考核不合格的正式员工，法律风险在那里？如何防范？

试用期满，对于表现不好的员工，最安全最好的办法就是利用第四十条第二款，不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；可以解除劳动合同。用本条解除合同需要满足三个条件：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的。其中最重要的是如何来证明不胜任工作。
   A如何确定员工是否胜任工作

案情简介：

刘先生在一家合资公司工作，任业务部经理，2006年8月份，公司以刘先生不胜任业务部经理工作，影响公司业务的推动和开展为由，向刘先生发出了解除劳动合同的通知。刘先生不服，把公司告到了劳动争议仲裁委员会。在仲裁调查中，公司称是以四个理由来认定刘先生不胜任工作，对其解除劳动合同的。首先，刘先生任职以来的考核成绩不佳，在公司七个部门经理中，刘先生在全年12个月中有8个月排名第五，全年总成绩也排名第五。根据《考核制度》，该考核结果应判定为“一般”，达不到“中等”水平；其次，刘先生工作纪律较差，经常迟到，全年共迟到50多次，最高记录1个月迟到14次；再次，其他几个部门的经理均认为其团队合作性差；最后，在业务上拓展无任何思路、举措。

在该案例中，公司所说的理由是否可以构成员工不胜任工作的理由呢？公司解除劳动合同的决定是否正确？

法律分析：

该案例涉及到的主要问题是对不胜任工作的员工解除劳动合同的程序和方式，以及如何确定员工是否胜任工作。我国《劳动法》第二十六条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以单方解除劳动合同。由此可见，以不胜任工作为由解除劳动合同的前提必须是劳动者存在不胜任第一个岗位的情形，然后经过用人单位培训或调整岗位以后，又出现了第二次不胜任工作的情形，用人单位才可以以不胜任工作为由解除员工的劳动合同。并且，用人单位对员工的两次不胜任工作需要承担举证责任。在这样的一个前提下，解除劳动合同还需要履行提前30日通知的程序义务。

在本案中，公司以不胜任工作为由解除与刘先生的劳动合同，至少存在两个漏洞，一是不存在两次不胜任工作的前提，二是没有履行提前30日通知的义务。因此，公司解除刘先生劳动合同的做法是不合法的。

关于如何确定员工是否胜任工作，《劳动法》没有明确的规定，是法律留给企业的“自留地”，如何确定员工是否胜任工作由企业自己来确定，这是企业用工自主权的体现。但是法律没有作出规定，并不是说企业就可以随意以不胜任工作为由来解除劳动合同。首先企业要有对员工考核的标准，即在企业的内部规章制度里，要有对工作业绩进行考核的标准；其次，考核标准需要履行向员工告知的程序；再次，企业要有员工不胜任工作的证据，并且这些证据要与考核标准相对应。这就是 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录