用人单位即时解除劳动合同，也叫过失性解除劳动合同，是指单位根据《劳动合同法》第39条规定的六种情形，即员工在试用期内、严重违反用人单位规章制度、严重失职、与他人单位建立劳动关系、被依法追究刑事责任等，单位可以随时与员工解除劳动合同。也就是说，员工有上述六种情形之一的，企业可以随时解除员工的劳动合同，且不必支付经济补偿金。法律条文虽有这方面规定，但在实际法律事务中，由于企业对这些条文理解有误或使用不当，以及由于企业在规章制度内容、制订程序等方面存在缺陷，往往会导致企业依法解除与员工的劳动合同却得不到劳动管理部门或法院的支持。
　　那么，企业在辞退员工时，如何避免因依法解除劳动合同而带来的法律风险呢？本文结合《劳动法》、《劳动合同法》，就销售企业在劳动合同管理中常遇见的情况作一简单探讨。
　　
试用期内单方解除权的使用
　　2008年2月，由于春节过后加油工离职较多，某石油公司欲招聘10名具有高中文化的加油员。为尽快给下属加油站补员，虽然徐某只有初中毕业，但公司还是破格录取，并且约定劳动合同的期限为3年，试用期2个月。不久，公司招足了10名具有高中文化的加油员，遂以徐某不符合录用条件为由解除了与其的劳动合同。同年3月，徐某向劳动部门提起仲裁，要求公司继续履行劳动合同。劳动部门经调查认为，徐某在应聘时没有隐瞒学历情况，而石油公司也在明知其只有初中学历的情况下予以录用，不存在不符合录用条件的情况，支持了徐某的诉求。
　　《劳动合同法》第39条第1款规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除合同。不符合录用条件，既包括劳动者本身的文化素质和内在素质，也包括劳动者的业务技能。企业在采用此条款辞退员工时，除上述案例中的情况应当借鉴外，对劳动者因业务技能不符合录用条件的，应当进行有效举证，切忌草率作出决定。
　　
劳动者违反规章制度
　　2008年7月，某加油站员工赵某在当班投币时，违反企业财务管理制度，没有按规定对投币袋进行对应编号，造成投币登记台账出现重复号码，而投币式保险箱内只有一个编号的投币袋，另外一个重复号码的投币袋并没有出现在保险箱内，造成当班营业款短款3000余元。该加油站以其严重违反用人单位规章制度为由解除了劳动合同。同年12月底，赵某以违反规章制度不属于严重违反为由，向当地劳动部门提交仲裁申请，要求加油站补发7月到12月的工资及经济补偿金等共计10000余元。目前，该案仍在审理当中。赵某的主张能否得到劳动部门的支持尚不得而知，但员工严重违反企业规章制度，企业在单方解除其劳动合同时，应该注意哪些问题？
　　《劳动法》第25条第1款第2项、《劳动合同法》第39条第2款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。但两者不同的是，《劳动法》除规定劳动者严重违反用人单位规章制度外，还包括严重违反劳动纪律；但《劳动合同法》只规定了违反用人单位的规章制度。于此同时还作了进一步限制，即用人单位以劳动者严重违反规章制度而解除劳动合同时，必须同时满足该规章制度规定此种情况下应当解除劳动合同的条件。假如规章制度没有规定此种情况下应当解除劳动合同，则用人单位不得单方解除。也就是说，上述案例中，加油站以赵某严重违反单位《财务管理制度》为由解除其劳动合同，该企业的《财务管理制度》需要规定违反此制度或此制度的某一款可作为企业解除劳动合同的依据，否则加油站将会有败诉的风险。
　　此外，对于规章制度的制订《劳动法》和《劳动合同法》都加以了规定，必须要经法定程序。即用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经过工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定；用人单位的规章制度应当在单位内公示。也就是说，没有经过法定程序制订的规章制度，是没有约束力的。上述案例中，假如加油站《财务管理制度》制订时，没有经过法定程序，则以此来解除赵某的劳动合同存在着极大的败诉风险。
　　
劳动者与其他用人单位建立劳动关系
　　《劳动法》对劳动者与其他用人单位建立劳动关系，企业可以单方解除其的劳动合同没有作出规定，而《劳动合同法》却弥补了这一缺漏，其第39条第4款规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正，用人单位可以解除劳动合同。但是如果在不影响劳动者本职工作的情况下，用人单位对劳动者的兼职进行干涉，用人单位则构成违法行为。因为此种行为侵犯了劳动者自由劳动的权利。
　　据笔者了解，由于加油站实行综合计时制，不少加油员下班后都从事兼职。如果以此作为解除其劳动合同的理由，笔者认为有待商榷。首先，兼职并不一定是建立了劳动关系，有的只是一种劳务关系，双方之间并没有订立劳动合同。如果员工兼职并没有对本职工作造成严重影响，以此作为解除劳动合同的理由，缺乏证据。其次，如果确实与他人单位建立劳动关系，甚至是造成严重影响，但没有违反企业的竞业限制条款，而且经用人单位提出后，劳动者立即予以改正的，用人单位仍不适用此条款来解除劳动者的劳动合同。

劳动者被依法追究刑事责任
　　《劳动法》第25条第1款第4项、《劳动合同法）》第39条第6款规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。
　　《劳动意见》第29条第2款对刑事责任作出解释，即包括被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的和被人民法院依据刑法第32条免予刑事处分的三种情形。《劳动意见》第29条第3款规定，劳动者被判处拘役、3年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除合同。如果用人单位认为劳动合同可以继续履行，也可以不解除劳动合同。劳动者只是涉嫌违法犯罪而被有关机关拘留或逮捕，在没有法院判决前，用人单位便以此为由立即解除劳动合同，这显然构成违法。根据《劳动意见》第28条规定，劳动者涉嫌违法犯罪而被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。但在此种情形下，用人单位只能中止劳动合同而无权解除劳动合同。
　　
劳动者被证明不能胜任工作
　　《劳动法》第26条第1款第2项、《劳动合同法》第40条第2款对此均作了相关规定，即劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。这一条款在现实中存有很大的争议。加油站员工不胜任工作的标准如何界定？
　　笔者认为，应当从可量化或不可量化两方面来界定。根据1994年劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）中的解释，“不能胜任工作”是指不能按照要求完成劳动合同约定的义务或者同工种、同岗位人员的工作量。加油站的员工，在从事加油工作时，可量化的是加油量，不可量化的是服务技能。如果在不可量化的服务技能方面，以不胜任工作为由解除劳动合同应当慎重。

劳务派遣工合同解除应注意事项
　　销售企业目前80%用工为劳动派遣工。这些劳务派遣工和石油公司之间只是劳务关系，与他们建立劳动关系是派遣公司。因此，劳务工在违反《劳动法》、《劳动合同法》规定可以解除劳动合同的情形下，石油公司并不能直接解除劳务派遣工的劳动合同，而应该将其退回派遣公司，由派遣公司处理。
　　2008年4月，某石油公司加油工小王因违反加油站管理规定，给加油站造成重大安全隐患。石油公司以此理由作辞退处理，并报派遣公司办理解除劳动合同手续。之后，小王将派遣公司作为第一被申请人，石油公司为第二被申请人，向劳动部门申请仲裁，要求继续履行合同。劳动部门审理认为，石油公司4月辞退了小王，6月份劳务派遣公司才为其办理解除劳动合同手续，5月、6月仍存在着劳动关系，要求派遣公司支付小王5、6两月的工资。小王违反石油公司的规章制度，石油公司应当告知将其退回劳务派遣公司，而不是直接辞退处理，负连带责任。
　　《劳动合同法》第65条规定，被派遣劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。因此，在实际的操作中，石油公司切莫先入为主，直接宣布和劳务工解除劳动合同，然后报派遣公司补办相关手续，以避免法律风险。作者:邹浩林

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