劳务派遣工作人员的侵权责任

——兼论“不真正补充责任”的确立与扩展适用

关键词: 劳务派遣 替代责任 直接责任 分摊请求权 不真正补充责任

内容提要: 在劳务派遣工作人员侵权责任中承担替代责任的主体是用工单位，用人单位承担的是自己责任。用人单位与用工单位根据双方的比较过错的大小对内分担最终责任。有必要将违反劳务派遣工作岗位临时性、辅助性或者替代性要求的情形认定为特殊过错表现形式。我国《侵权责任法》第34条第2款有关“劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”的制度设计具有相对合理性，并应被确立为独立的“不真正补充责任”形态。不真正补充责任适用于特定条件下作为非典型侵权责任人的第三人参与侵权责任分担的情形，在侵权法上具有扩展适用的可能性与必要性。

在2007年我国《劳动合同法》颁布以后，劳动用工领域出现了劳务派遣单位数量大幅增加、劳务派遣用工规模迅速扩大的情况，司法实务中劳务派遣工作人员侵权责任纠纷案件数量也明显上升。针对这一情况，我国《侵权责任法》第34条第2款对劳务派遣工作人员侵权责任作出了如下专门规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”相应地，最高人民法院于2011年修订的《民事案由规定》将“劳务派遣工作人员侵权责任纠纷”作为与“用人单位责任纠纷”并列的三级案由。根据中华全国总工会上报全国人大常委会法工委的《国内劳务派遣调研报告》，2010年全国劳务派遣人员总数已达6000多万人，占国内职工总数的20%。[1]根据全国人大常委会组织的立法调研，我国现阶段存在劳务派遣单位过多过滥、经营不规范等问题，许多用工单位长期大量使用劳务派遣工，有的用工单位甚至将劳务派遣作为用工主渠道。[2]2012年12月28日，全国人大常委会通过了《关于修改的决定》，四点修改决定均针对劳务派遣问题。本文结合本次《劳动合同法》修改的相关条文，对嗒侵权责任法》第34条第2款进行深人解读，揭示后者所规定的“补充责任”并非真正意义上的补充责任，而是确立了一种新的“不真正补充责任”形态，其与《侵权责任法》第37条、第40条所规定的补充责任存在本质区别，[3]在侵权法上有扩展适用的可能性和必要性。

一、劳务派遣中用工单位对外承担替代责任的法理基础

我国《侵权责任法》第34条是对与劳动关系相关的侵权责任的规定，第35条是对与劳务关系相关的侵权责任的规定。根据通说，劳动关系和劳务关系的区分，可以考虑主体、主体之间的地位、生产资料的归属以及国家干预程度等因素。[4]在劳务派遣关系中，工作人员与劳务派遣单位签订劳动合同，成立劳动关系，在接受劳务派遣单位的指挥和监督下进行工作，并获得报酬和法律规定的其他福利待遇。《劳动合同法》第58条第1款规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”该法第59条第1句规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。”可见，我国的劳务派遣法律制度采取了“单一雇主”模式，即只存在用人单位与被派遣劳动者之间的一重劳动关系。[5]应该指出的是，虽然法律依照习惯用语将其规定为“劳务”派遣，但其本质上却是“劳动”的派遣，所以《侵权责任法》将劳务派遣工作人员侵权责任规定在第34条第2款而非第35条。因此，在对外责任的承担上，劳务派遣关系在本质上与劳动关系中的对外责任承担法理基础相同。

关于在普通劳动关系中用人单位承担替代责任的法理基础，我国民法学说上主要有“利益与风险一致说”、“手臂延长说”和“控制力说”三种学说。[6]依据“利益与风险一致说”，用人单位通过指示工作人员从事劳动，扩大生产范围，获取更大利益，所以应为更大范围内的风险负责。依据“手臂延长说”，工作人员所从事的工作，只是将用人单位的意志作用于生产资料的过程，用人单位藉此实现了在不同场合同时进行大量生产，个人能力的局限被打破，雇佣制度可以视为用人单位手臂的延长，因此工作人员在执行工作任务过程中的侵权，应由用人单位承担赔偿责任。依据“控制力说”，用人单位为工作人员承担替代责任的基础在于用人单位对其工作人员有相当的控制能力。基于用人单位与其工作人员之间的控制与被控制关系，用人单位有权指示其工作人员从事某项活动，工作人员的行为是在用人单位的授权下进行，因此工作人员致人损害的责任应由用人单位承担。

劳务派遣关系对替代责任理论带来的挑战主要是传统用人单位所负义务的分离。在普通劳动关系中，工作人员与用人单位签订劳动合同，双方形成劳动关系，用人单位在聘用和选任工作人员时应履行其义务，以保证工作人员能够符合要求地完成将被安排的工作，在劳动过程中用人单位还要履行监督、管理义务，对劳动者进行实际的控制与监督。而在劳务派遣期间，对被派遣工作人员的实际控制与监督义务已经转移到了用工单位一方，[7]用人单位仅仅承担聘用和选任义务。

尽管学说上关于承担替代责任的法理基础存在上述三种主要学说，但不论基于上述何种学说，在劳务派遣中承担替代责任的主体都是用工单位。依据“利益与风险一致说”，被派遣工作人员劳动所创造的价值全部由用工单位享有，被派遣工作人员因职务侵权给他人造成的损害，应由用工单位承担赔偿责任。依据“手臂延长说”，被派遣工作人员执行用工单位的意志，使用工单位的目的得以实现，用工单位得以在更广的时空范围内进行生产，因此被派遣工作人员在执行职务中致他人损害的责任，应由用工单位承担。而依据“控制力说”，在劳务派遣期间对被派遣工作人员进行事实上控制和监督的主体是用工单位，用工单位对被派遣工作人员发出工作指令，并对其工作进行监督，承担替代责任的主体当为用工单位。所以，《侵权责任法》第34条第2款规定的劳务派遣关系中用工单位对外承担责任的基础与该条第1款规定的普通劳动关系中用人单位对外承担责任的基础是一致的，即承担的是替代责任。[8]如果用人单位与用工单位之间的劳务派遣协议就被派遣工作人员造成他人损害的责任承担作出了约定，不得以该约定对抗被侵权人要求用工单位承担全部赔偿责任的请求。[9]

二、劳务派遣中用人单位与用工单位对内最终责任的分担规则

最终责任分担，即是以填补受害人损害为目的，将与损害总额相等的赔偿责任在数个加害人之间进行分配，以实现分配正义的过程。[10]在劳务派遣工作人员侵权责任中，用人单位与用工单位应根据双方的比较过错大小分担最终责任。[11]需要特别指出的是，用人单位和用工单位之间的对内最终责任分担，不应考虑被派遣工作人员的主观过错程度。即使出现被派遣工作人员故意导致损害的情形，只要其行为属于“因执行工作任务”的范畴，就不参与用人单位与用工单位的最终责任分担。

用人单位的过错一般表现为其对工作人员的聘用与选任存在过失。用人单位在与拟派出工作人员签订劳动合同时，以及在与用工单位签订劳务派遣协议后选任拟派出工作人员时，均应当审查其是否具备从事相关工作的资格以及是否具备完成约定工作的能力。如果用人单位派出的工作人员不符合国家规定或不具备行业公认的从业资格和能力，则可以认定用人单位存在过错。用工单位的过错一般表现在两个方面：一是管理过失。在被派遣的工作人员到达用工单位后，用工单位应当对被派遣工作人员的相关资质进行审查，以保证其能够按照用工单位的预期完成工作任务；二是监督过失。被派遣工作人员在用工单位的监督下从事劳动，用工单位有义务对被派遣工作人员的活动进行监督，督促被派遣工作人员按照国家标准和行业标准安全地从事生产。用工单位未尽管理职责和监督职责导致被派遣工作人员在工作过程中致人损害的，可以认定用工单位存在过错。

修改前的《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”修改后的《劳动合同法》将该条修改为三款，其第1款规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”即将劳务派遣工作岗位的“三性”要求从倡导性规定改变为强制性规定。其第2款则对劳务派遣工作岗位的“三性”要求作出了明确的定义：“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”考虑到“辅助性”岗位在不同行业、不同单位之间差别很大，在实际操作中确实有一定难度，[12]其第3款进一步规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录