内容摘要 本文对“管理层收购”这一概念作简单介绍后，从法律的角度对管理层收购中存在的民事法律风险进行探讨，然后提出防范风险的措施。
   关键词 管理层收购 民事法律风险 防范 

   管理层收购 (Management Buy-Out，简称MBO) 是指公司管理层以自有资本和外部融资收购目标公司的股份或资产，使它转变为由管理层控制的公司。管理层收购在 80年代曾风靡西方。90年代，管理层扩大持股比例成为全球公司治理结构的发展方向，经营权和所有权呈现融合的趋势。在我国公司目前普遍存在激励机制不健全、企业可持续发展能力薄弱的情况下，实行管理层收购制度无疑对解决企业产权不清、完善激励和约束机制、降低代理成本、促进可持续发展等方面具有重要意义。

   管理层收购是一项民事法律行为，它存在着民事、行政、刑事法律风险。本文主要对其存在的民事法律风险进行分析。民事法律风险是指因管理层收购行为引起的与相关民事法律当事人之间因股权、产权、财产所有权、债权等民事权利而发生的纠纷，以及因这些纠纷所造成的民事赔偿责任，或者因这些纠纷而导致的管理层收购行为的失败，以及管理层在收购中所支付费用的损失。收购行为中的民事法律风险主要是由签约主体错误、受让客体有错误或者有瑕疵、受让程序不当等原因引起。下面针对收购客体的不同，分别对上述因素进行分析。

   一、签约主体的错误

   管理层在进行收购的过程中，容易出现签约主体错误的问题。签约主体的错误在法律上构成协议的全部无效。管理层为此而花费的大量的时间、精力、财力、物力白白浪费，令人汗颜，这应该引起管理层的注意。

   （一）股权收购的签约主体：所谓股权就是股东因持有公司的股份而享有的权利。可见，股权的权利主体是股东，而非被收购公司。因此在股权收购中，签约主体应是被收购公司的股东。而与被收购公司或者其上级集团或者其主管部门签约，均属签约主体错误。

   （二）产权收购的签约主体：产权是一种财产权利关系，是在平等主体交易过程中两种平等的所有权主体之间的权、责、利关系。产权不清是我国企业的通病，因此管理层通过收购企业的产权而实现对被收购企业的控制时应格外谨慎。对于公司制企业，其产权界定较为清楚。对于传统的国有企业，投资人是国家，国有资产管理部门代表国家行使所有者的权利。因此管理层应和代表国家的国有资产管理部门签订收购协议。集体企业由于历史的原因，投资主体不明确。在收购时，往往受非市场因素的干预，有太多的行政色彩，在这种情况，行政机关或企业的主管部门很容易成为签约的主体。根据“谁投资，谁所有”的原则，我认为其签约主体应是集体企业的投资组织，而不是地方各级人民政府或者企业的主管部门。

   （三）资产收购的签约主体：收购企业部分资产也是管理层收购的一种表现形式，并且该方式对公司制企业还是非公司制企业均适用。在实际操作的过程中，管理层可能与控股股东或者实际投资者的代表进行谈判，有时甚至还要经过有关部门的审批，如外商独资企业将其财产转让，须经审批机关批准并向工商管理机关办理变更登记手续，但管理层收购企业资产时的签约主体必须是出让资产的公司或企业，因为企业有权依法处分自己的财产。

   二、受让客体有错误或者有瑕疵

   客体是当事双方权利、义务共同指向的对象。在管理层收购中，指的是欲收购的股权、产权、财产所有权、债权等。客体错误就是买错了对象，会使收购彻底失败，自不待言。客体有瑕疵，可使收购行为失败或者遭到法律阻滞，给管理层带来巨额的经济损失。

   （一）受让的股权有瑕疵：股权的瑕疵主要表现为设置质押或者被司法机关查封、冻结等。按照公司法和担保法的规定，以法可转让的股票、股份可设定权利质押，但股票出质后，除非质权人同意，否则转让无效；出质股份的转让应依照公司法的规定进行。变卖或者转移被司法机关冻结、查封的股权，根据民事诉讼法的规定，是要负法律责任的。因此如果管理层收购了这样的权利有限制的股权，未经质权人同意或者合法程序，则收购行为无效。

   （二）产权有瑕疵：产权有瑕疵是指收购的产权权属界定不清，未经有效确权的情况。我国的国有企业、集体企业都存在不同程度的产权不清晰的问题，如果这类企业不经产权界定，是不能简单的进行产权转让的。管理层收购这样的企业，很可能陷入纠纷的漩涡中。另外被司法机关冻结、查封的产权也属于有瑕疵的产权，不能无故转让，必须经过合法程序处理后方可收购。

   （三）受让的资产有瑕疵：企业的资产包括但不限于土地、房产、设备、存货、原料和知识产权等。企业有权根据需要为自己或者为他人设定抵押。一经抵押的资产，虽然仍为企业所有，但其处分权受到限制。抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可行使抵押权；取得抵物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。因此，收购这样的资产，管理层就很难达到收购的目的。另外被司法机关冻结、查封的财产也属于有瑕疵的产权，必须经过合法程序处理后方可收购。

   三、受让程序有误

   管理层收购作为一种民事法律行为，应该遵守法律法规和企业、公司规章制度的规定进行。程序上的不合法也可导致管理层收购活动的失败。

   （一） 收购股权程序欠缺，主要表现为：

   （1）忽视公司法和公司章程有关程序性的规定，例如公司法第35条规定，股东向股东以外的第三人转让出资，必须经过全体股东半数同意。否则会引起转让无效进而导致收购的失败。

   （2）关于优先购买权的规定没有引起重视。在涉及到股权转让的规定中，我国法律和企业章程中大部分都规定，要保护其他股东优先购买权，如公司法第35条第三款、中外合作经营企业法实施条例等都作了规定。该规定属于法律的强制性规定，不得违反或者规避。未经其他股东声明放弃优先受让权，管理层收购行为无效。 

   （3）忽视了关于股权转让的审批程序：中外合资、合作企业法律明确规定，其股权转让还需经相关管理部门的批准，未经批准的转让行为不发生效力。

   （4）在收购上市公司的股权时，在涉及到须公告或者发出收购要约的情况时，未按证券法的规定公告和办理批准，收购行为不发生效力。因此收购股权必须按照公司法、证券法和《上市公司收购管理办法》的规定进行，否则将引发收购风险。

   （二）产权转让程序不当：在收购国有产权的过程中，必须严格遵守国有资产管理部门制定的一系列有关规章制度。国有资产转让，必须经过资产管理部门评估立项和国有资产管理部门的批准。未经合法评估和批准，转让行为无效。同时国有产权的转让，涉及到企业所有权的变更，是企业的重大行为，应当征询职工代表大会的意见。

   集体所有制企业的职工大会对企业的重大事项有决定权、建议权。集体企业的产权转让必须经过投资该企业的集体组织同意。

   (三) 收购资产程序不当：管理层收购的资产，往往是企业的重要的经营性资产。对此类重大事件，一般公司章程中都规定严格的程序。在公司制企业中，企业出让重要经营性资产须经董事会提请股东大会做出决议。国有企业，必须经评估后报相应的国有资产管理部门批准。在集体企业，须经投资企业的集体组织同意。如未经上述程序，则收购行为无效。

   另外，在管理层收购的过程中，也应处理好与被收购公司的债权人的关系。对于这样重大的事件，债权人必然会做出反应。因此，在具体操作的过程中，应当征得债权人的同意，或者通知或者公告债权人有关收购情况，并把相关债务做出适当处理，否则会引发纠纷。

   四、风险防范

   既然管理层收购中存在着民事法律风险，那么我们在操作的过程中应采取相应的措施来控制风险，防患于未然。

   （一）纠正错误认识，强化法律意识，依法规范操作

   （1）正确认识管理层收购：管理层收购是我国企业改革的一种方式方法，它给我们提供一种机制，一方面可以使企业有效的整合，另方面可以完善激励和约束机制。管理层收购不是政治任务，不能靠行政命令来进行，不能一刀切，应该按照市场经济规律办事。不能搞暗箱操作，应增加透明度。

   （2）依法依章收购：从实体法上讲，严格遵循法律法规的强制性规定，使收购双方当事人的主体资格符合法律法规的要求，严禁不能参加收购的人员参与收购，保证资金来源的正当性，禁止采用非法手段筹措资金，同时对存有瑕疵的客体要谨慎，不可掉以轻心。从操作程序上入手，保证收购程序合法，遵守企业、公司章程的相关规定，避免该评估的不评估，该申报的不申报，该由董事会批准或者该有职工代表大会认可的不批准或者不认可，该变更的不变更等，同时注意法律用语要恰当、准确，相关法律文书制作要规范，消灭风险死角，保证管理层收购的成功。

   （3）增强自我保护意识：在收购的过程中，管理层应增强自我保护意识。收购文件一定要约定具体、明确，尽量避免对自己不利的约定。同时要妥善保存所有证据，如企业收购的合同、会议纪要、往来信件、各种决议、变更手续、各种执照等，这些都是今后化解风险的重 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录