一、联通收益计划概况及其法律结构  
      为了满足中国联通集团的融资需求,中金公司根据《证券公司客户资产管理业务试行办法》募集、设立及管理联通收益计划。中国联通新时空公司（简称联通新时空）将所拥有的CDMA网络租赁给联通集团的实体运营公司,并收取相应的租金。“联通收益计划”所募得的资金用于购买联通新时空根据《CDMA租赁协议》的规定就网络租赁服务所收取的租赁费中的收益权（该等收益权就成为“计划”的基础资产） 。于“计划”到期日,联通新时空即将约定的金额划入“计划”专门开立的相关账户中,由中金公司及托管银行将此资金按投资比例分配给各投资者。  
      根据募集说明书,联通收益计划采用了“委托”这种资产管理的法律形式,具体包括四个法律关系。一为委托代理关系:计划份额持有人作为委托人,中金公司作为受托人,受托人根据双方的合同约定,对委托人交付的资金进行管理,资产的所有权归属委托人,管理的法律后果也由委托人享受和承担。二为资产购买关系:中金公司作为代理人,代计划份额持有人作为买方向原始权益人联通新时空（作为卖方）购买基础资产。购买的标的资产为一定时间联通运营实体向联通新时空支付的CDMA网络租赁费收入。买方支付的对价为计划所募集的资金。三为担保关系:由银行作为担保人,中金公司代计划份额持有人作为担保权人,原始权益人作为被担保人,担保标的为原始权益人根据约定未来应向计划支付的资金。四为专项服务法律关系:评级机构、托管银行、中金公司作为服务提供者,对“计划”进行信用评级、账户托管以及全面管理的服务,并由中金公司代份额持有人从计划财产中支付约定的佣金。  
      二、评析  
      联通收益计划以基础资产未来的现金流为支持向投资者发行受益凭证,并为受益凭证的流动提供平台,应该说已具备了资产证券化的一些基本特征。所谓资产证券化是指发起人 [1]将缺乏流动性但能在未来产生可预见的稳定现金流的资产或资产集合出售给特殊目的结构（ SPV） ,由其通过一定的结构安排分离和重组资产的收益和风险并增强资产的信用,转化成由资产产生的现金流担保的可自由流通的证券, 销售给金融市场上的投资者。 [2]资产证券化作为一种新型融资方式,发端于20世纪70年代的美国,并在全球获得了迅速的发展。  
      资产证券化在世界资本市场波澜壮阔的发展催生了我国对这一金融创新工具的探索。继央行推出信贷资产证券化试点后,中国证监会也积极推动证券公司开展资产证券化的理财业务,以期借助复杂精密的法律结构的安排,实现建立在资产信用之上的融资,为无法获得银行贷款及无法发行股票及债券的企业提供更便捷和成本更低的融资方式。囿于我国国内金融分业及信托业专营的行政管理体制,“联通收益计划”在结构上存在一些问题。本文仅从资产信用的建立和法律结构的选择这两个问题入手,逐次评析证券公司运用资产证券化的方式实现资产管理职能的一些法律问题。  
      （一） 关于资产信用的建立  
      资产证券化之所以能够成为一种融资方式的创新,就是因为它实现了资产信用,而传统的融资方式是建立在企业信用基础之上的。因为证券投资者权益偿付的来源局限于证券化资产及其所产生的现金流,由此使证券的风险锁定于客观、稳定、可靠的资产信用上而与发起人的信用、经营风险或治理风险无关。以这种方式实现融资有很多优势:首先,可以拓宽投资者的范围,尤其在我国现阶段,企业法人治理结构还不完善,存在内部人控制的巨大风险,依赖企业经营者勤勉谨慎比依赖一项资产更不可靠。风险更容易锁定的资产证券化产品无疑可以吸引更多的投资者。其次,资产证券化为那些无法借助传统融资方式而又拥有优质债权资产的企业开辟了进入资本市场的通途。再次,它为企业提供了在股权不受影响、保留完整的经营管理权和不增加企业债务负担的条件下,以资产信用进入资本市场,筹集低成本长期资金的途径。  
      应该说资产信用是资产证券化的灵魂,资产信用通过将基础资产“真实销售”给特定目的机构,相应地将基础资产与委托人和受托人的其他资产分割开来,以使基础资产避免受到各方破产的有害影响。  
      笔者认为,联通收益计划并未建立资产信用,本质上仍然是一种企业信用和银行信用,其与普通的企业债券并无区别。以下从基础资产的界定方面对此问题进行初步探讨。  
      在联通收益计划中,虽然存在着“计划”向即联通新时空购买资产的法律关系,但购买的标的是所收取的租赁费的“收益权”。“收益权”是否是一项民事权利,是否可以作为购买的标的,是一个很值得研究的问题。所谓民事权利,是民法规范赋予当事人为实现其利益所可实施的行为范围 [3]。权利就其功能而言,是当事人实现法律上利益的工具； 就其内容而言,则是法律容许的行为范围；而就其效力来源而言,却是法律之力。笔者认为,在“联通收益计划”中联通新时空并未向“联通收益计划”转让一项独立的债权,因为债权的转让直接导致联通新时空与承租方之间合同主体的变更,且此项变更需通知债务人,债权转让后,债务人也应直接向“联通收益计划”履行债务。但根据“计划”募集说明书,承租人并不直接向计划的投资者支付租赁费,仍然是向联通新时空履行义务,而后由联通新时空归集所收取的租赁费并用以向投资者支付。此项“资产”买卖也未履行通知债务人的法律手续。可见,“计划”不但没有转让债权,也未转让债权的一项权能 [4],因为受让方并不具备向债务人提出请求或接受债务人清偿的能力。  
      那么,既非任何一项财产权,又不是财产权的一项权能的“收益权”到底如何在法律上定性呢？ 笔者认为,此处的“收益权”仅仅是一个文字游戏,归根结底,这种“收益权”仅是联通新时空的一种承诺,即于未来确定的时间向“计划”支付一定金额的款项,而该等款项来源于联通新时空行使债权所实现的利益。这种承诺并无相应的法律结构与联通新时空的债权利益相连接。在联通收益计划中,因为未将债权转让给“计划”,所以联通新时空的债权人有充分的法律权利执行联通新时空专门开立的收款账户中的资金,因而无法实现资产证券化中风险锁定的功能。应该说,可以作为基础资产的如果不是独立的权利而仅仅是一项权能,甚至仅仅是一种承诺,则资产信用就成为无本之末,无源之水,是无法真正实现的。  
      尽管一个典型的资产证券化交易会包含一份有关购买和出售产生收入流的资产的合同或文件,然而,在国外,仅有这份合同或文件并不能确保法院会对交易如此定性。 [5]当事人不能仅仅通过在交易上贴上销售的标签就将贷款转变为销售。转让的法律特征和经济实质将会成为判断转让是“销售”还是“贷款”的主要决定因素。对于联通收益计划我们更应该将其定性为贴了“销售”标签的贷款行为。  
      关于何种资产可以用以证券化,无论是中国证监会颁布的《证券公司客户资产管理业务试行办法》还是《信贷资产证券化试点管理办法》中均未对“资产”做出法律界定。笔者认为,在法律上界定,它就应指独立的财产权。例如,我国台湾地区的《金融资产证券化条例》（2002年7月24日公布）规定,可以用以证券化的金融资产包括:汽车贷款债权或其它动产担保贷款债权及其担保物权；房屋贷款债权或其它不动产担保贷款债权及其担保物权；租赁债权、信用卡债权、应收账款债权或其它金钱债权等。由此可见,可以作为金融资产证券化的基础资产只有债权及其从权利（担保物权）或受益权,这些权利都是独立的权利。  
      资产证券化这一金融创新产品之所以应运而生,全赖其可以建立资产信用,而摆脱银行信用和企业信用。而建立资产信用必然要求基础资产是一项独立的财产权利,唯此,才具备破产隔离的可能性。  
      （二） 关于法律结构的选择  
      联通收益计划采取委托代理来架构计划投资者和计划管理人（即证券公司）之间的法律关系。根据计划募集说明书,“证券公司在专项资产管理业务中涉及的主要法律关系为客户与证券公司之间的委托代理法律关系。”根据委托原理,“作为委托人的资产所有人与作为受托人的证券公司签订委托合同,在合同中约定证券公司的权限和双方的权利义务,证券公司以委托人的名义管理受托资产,资产的所有权仍然归于委托人,委托人对证券公司在权限范围内的投资行为,以包括受托资产在内的自有财产承担民事责任,包括取得收益和承受损失,证券公司并不对委托人或受托资产的债务承担责 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录