目前，证券市场虚假陈述的受害者主要采取以个人名义提起民事诉讼的方式寻求民事损害赔偿，证券法以社会整体经济利益为价值取向的特点决定了仅仅采用民事诉讼方式并不足够。仅凭现行的民事诉讼方式不足以对侵犯证券市场秩序和投资者利益的双重法益的虚假陈述行为追究民事赔偿责任，弥补受害人的损失和恢复证券市场的正常秩序。民事诉讼只是一种私法上的诉讼模式，只有受害人才可以提起诉讼，不告不理。故此，有必要以现行民事诉讼制度为基础，构建相对独立于民事诉讼且兼具公权和私权特点的公益诉讼制度。

    一、虚假陈述私益诉讼的不足之处
    虚假陈述民事诉讼最显著的特点是当事人众多、涉及金额巨大。最高人民法院准许受理证券民事诉讼已将近四年。[1]从这几年的实践来看，仅仅依靠单独诉讼和共同诉讼，并不能达到保护投资者并遏制虚假陈述的目的。在各国立法和司法实践中，可用来实现虚假陈述民事救济的有股东群体诉讼、股东衍生诉讼和民事诉讼担当制度等。所谓私益诉讼，即包括单独或共同民事诉讼在内的上述各种诉讼模式，与公益诉讼形成对称的概念。
    （一）股东群体诉讼制度
    虚假陈述人利用证券市场在短时间内侵犯成千上万人的合法权益、获取巨额非法利益更为猖獗。受害人人数众多，地域分布相当分散，并且受自身经济实力、诉讼成本和信息掌握不充分的限制。单个投资者因虚假陈述而遭受的损失与起诉成本相比小很多，因此，往往不愿意提起诉讼。由于诉讼收益不足以弥补诉讼成本和风险，虚假陈述受害人没有动力单独起诉违法行为人，而大范围的共同诉讼的联系费用极为高昂，同时，由于存在搭便车心理，受害人不能自发形成有效的共同意志，因此，投资者不能形成共同意志，无法组织有效的共同诉讼。
    群体诉讼是为了解决多数人的纠纷而人为设计的民事诉讼制度，最大的优点是受害的投资者推选代表人参加诉讼，从而避免大批投资者涌进法院。实践中，群体诉讼往往由律师发动。因为启动群体诉讼需要成本投入，投资者个人一般不愿意承担诉讼成本，而律师为获得代理业务不但暂不收取律师费，而且愿意为群体一方垫付法院案件受理费和其他诉讼费用。群体诉讼中的通知名义上是法院通知，但一般由集团律师拟订和发送，通知是为了保障集团成员的知情权，进而保证集团成员自主决定如何行使自己的诉讼权利。
    群体诉讼制度有几种表现形式：第一，美国的集团诉讼制度，是指法律上允许一人或数人代表其他具有共同利害关系的人提起诉讼，诉讼的判决对所有共同利益人有效。其优点是无需所有权利人都参加诉讼，只要有一部分人提起诉讼，则未参加诉讼的权利人也可以依据法院对该案件的判决实现自己的权利。第二，日本和我国台湾地区的选定当事人制度，是指有共同利益的多数人以及不属于法律上赋予其民事主体资格的非法人团体，在必须由多数人全体作为一方当事人起诉或被诉时，只通过选定其中一人或数人为全体起诉或应诉，其余人脱离诉讼的制度。第三，德国的团体诉讼制度，是指由法律授予某一公益团体的诉讼实施权，由该公益团体为权利受侵害的当事人起诉，而组成该公益团体成员的诉权被强制让与该团体的制度。第四，我国的代表人诉讼制度。以传统的共同诉讼理论和任意的诉讼担当为基础，将具有共同利益关系的多数当事人一方的诉讼实施权授予其中的一名或几名当事人，由他们代表其他有共同利益关系的当事人起诉、应诉，法院作出的判决对全体当事人都有拘束力{1}。
    （二）股东衍生诉讼制度
    股东衍生诉讼是指在公司或社团利益受侵害，而公司董事会或社团管理人不愿或不能通过法律手段维护公司或社团的合法利益时，由公司股东或其他社团成员，以公司的名义提出的群体诉讼，赋予了起诉股东代位公司行使公司正当诉权的权利。当公司利益受损，而投资者的权利并没有直接受到侵犯时，投资者不能直接对这类违法行为提起诉讼，而只能由公司提起诉讼。当加害人就是公司董事、经理或者控股股东时，期望公司管理层起诉加害人，实际上就是要求他们自己起诉自己。只是通过监管部门的监管来控制董事或经理的不法行为，社会成本会过高，将社会公共资源直接用于监督个别公司的内部管理也有失社会公平。要有效监督数量庞大的上市公司的内部经营管理，是监管部门力所不及的。
    股东衍生诉讼原告人在诉诸法院之前，应该事先向公司董事会或者公司全体股东提出请求，要求公司董事会或者其他管理公司的人，以公司的名义向加害人提起诉讼，只有当这些请求行动无效，或者根本不存在通过公司内部渠道寻求救济的可能时，原告人才可以向法院提出衍生诉讼，这也被称为“用尽公司内部救济的原则”。股东提出起诉请求后，经过一定期限，董事会不答复的，就构成向法院起诉的理由。特殊情况下，只要起诉人可以提出不可能得到公司内部救济的理由，法院可以豁免起诉人寻求公司内部救济的责任。
    为了防止滥诉，法院认为必要的时候，无论在案件受理前还是审理中，都可以随时要求原告提供或增加诉讼保证金。法院也可以应公司的申请，要求起诉股东提供诉讼担保。如果起诉股东败诉，法院将从起诉股东提供的诉讼担保中支付被告的所有诉讼开支，并赔偿公司因诉讼而遭受的损失。法院在衍生诉讼中的权力，比法院在普通群体诉讼中的权力还要广泛。在股东衍生诉讼中，法院几乎在所有环节上拥有对诉讼双方实体权利做实质性处理的重大权力。在审查是否审理案件的阶段，法院可决定诉讼是否可以进行；在诉讼进程中，如果法院认为原告不能公正和充分代表公司其他股东的利益时，法院可以随时终止案件审理。
    （三）民事诉讼担当制度
    群体诉讼可以在众多的受害人中找寻代表参加虚假陈述民事诉讼。除了受害人可以被选为代表外，在考虑可选择怎样的代表人参加诉讼时，有人提出可以考虑采取诉讼担当制度{2}。赋予某些团体以可以直接提起诉讼的诉权，让他们代表众多的受害者提起损害赔偿诉讼。诉讼担当是指本不是权利主体或民事法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关系享有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的法律纠纷而行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系的主体。诉讼担当制度包括：一种是法定的诉讼相当，是指基于实体法或诉讼法上的规定，由法律关系以外的第三人，对于他人的权利或法律关系的管理权；另一种是任意的诉讼担当，是指权利主体通过自己的意思表示赋予他人以诉讼实施权。
    如果投资者愿意某人或某机构为其行使诉权，则应按私法自治原则尊重其选择。如果其不能或无法选择诉讼担当人，则可以由法律、行政法规、监管机关或交易所规定的某个机构作为其诉讼担当人，在任何上市发行证券时都必须无偿赠送给该机构其发行的一份最小面值的证券，这样一来该机构顺理成章地成为该上市公司的股东或债权人，其自然可以享有诉讼实施权。为了不破坏现行民事诉讼制度下原告需有一定关联性的规则，有人建议建立一个在民政部门注册的、社团法人身份的基金会，由基金会通过购买上市公司的少量股票成为上市公司的股东。当公司损害股东权益时，由基金会代表股东向公司行使诉讼和索赔的权利。笔者以为，更切实可行的办法是仿照“消费者委员会”或称“消费者协会”，专门成立“投资者权益保护委员会”，该机构属于民间非营利性机构，主要职责是为权益受损的投资者提供法律咨询、法律援助，以及接受受害者赋予的起诉权，代表投资者提起诉讼。一方面可以从监管部门对虚假陈述人的罚款、没收中抽取一定比例，另一方面可以通过从交易费用中提取适当的一部分来设立诉讼专项基金。
    （四）小结
    以上几种虚假陈述私益诉讼模式是一对一的民事诉讼模式的突破，但仍有不足。具体来讲，股东群体诉讼（或曰集团诉讼）制度是在所有享有诉权的投资者当中选举部分有能力且愿意为之的投资者代表所有投资者提起民事损害赔偿诉讼。这要求股东之间必须存在一定的人身信任关系，若非如此，很难使某一受害人愿意信任由其他受害人代为行使诉权，因此，这种诉讼模式有一定的局限性。能够提起诉讼的主体的范围也仅仅局限在有诉权的股东范围内。
    而股东衍生诉讼中，即使并非实际受害者，为公司整体和各股东的利益考虑，对公司管理层侵害某些股东的虚假陈述行为提起的民事诉讼制度，挣脱了只有受到侵害、享有诉权的股东才可以提起诉讼的桎梏。可以提起诉讼的股东可以不必是虚假陈述的受害者，只要股东认为公司管理者或者其他虚假陈述责任人有虚假陈述行为，给若干股东造成损害而这些股东又受制于各种条件无法提起损害赔偿诉讼的，就可以代表公司或者代表其他受害人提起民事诉讼。但这种诉讼模式有一定的局限性，在学理上也解释不通。
    至于民事诉讼担当制度，可以提起诉讼的当事人范围拓展得更为宽广，不仅不需要是公司股东的身份，而且可以是原本和公司无任何关系的一些公益性组织。但是，民事诉讼制度对有诉讼资格的有必须存在一定关联性的要求，即原告必须是实际参与买卖的投资者。因此，公益性组织若要参加诉讼，还得通过购买若干公司股份达到成为股东之一的形式要求。然而，当公益性组织知道公司存在虚假陈述而事后通过成为公司股东的形式提起民事诉讼的话，已经不符合民事赔偿的法定因果关系要求了。民事诉讼担当制度反映的立法精神与经济公益诉讼如出一辙。民事诉讼担当制度毕竟是现行民事诉讼制度框架下的一种模式，不符合民事诉讼制度的基本构成要件是不妥当的。即使是对原有诉讼制度的突破，但不能突破太多，即还是有一定的局 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录