未注册驰名商标保护及其制度完善

冯晓青

【学科分类】商标法
【出处】《法学家》2012年第4期
【摘要】未注册驰名商标属于驰名商标范畴，但在受法律保护方面与已注册驰名商标存在较大差异。保护未注册驰名商标具有正当性，符合商标权作为私权保护的立法意旨，体现了法律的公平正义精神，有利于制止不正当竞争行为。未注册驰名商标在理论和实践中有很多问题需要澄清，如未注册驰名商标能否因使用而获得商标权利。从立法层面看，未注册驰名商标受到了国际公约和很多国家商标立法的保护。我国法律对未注册驰名商标的保护经历了一个逐步完善的过程。在第三次修改《商标法》的过程中，应对未注册驰名商标保护做出修改和完善。
【关键词】驰名商标；未注册驰名商标；商誉；商标法律保护
【写作年份】2012年

【正文】
    

    未注册驰名商标是没有注册但达到驰名程度的商标。由于这类商标没有注册，在包括我国在内的很多实行注册原则的国家，对其的保护具有一定的特殊性。近些年来，国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会、人民法院等相继认定了一些未注册驰名商标，如2004年国家工商行政管理总局商标局将“小肥羊”未注册商标认定为驰名商标， ^[1]2006年人民法院将“酸酸乳”认定为未注册驰名商标。 ^[2]事实上，在更早的1984年，国家工商行政管理局在受理美国杜邦公司的FREON（氟利昂）商标注册申请中，尽管当时氟利昂在我国已经成为制冷剂的通用名称，但基于该商标为国际驰名商标的事实，仍然接受了申请人的申请，这是对未在我国使用的驰名商标进行保护的早期案例。

    我国现行《商标法》也涉及对未注册驰名商标的保护。在《商标法》第三次修改草案中，未注册驰名商标的保护问题被再次提出。保护未注册驰名商标，是我国履行《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）等国际公约的义务。因此，未注册驰名商标保护问题值得研究。本文拟在探讨未注册驰名商标保护正当性的基础上，结合我国商标立法与司法保护现状，对未注册驰名商标保护的立法完善进行研究。

    一、未注册驰名商标法律保护的正当性

    （一）关于商标保护的一种理论检视：商标权客体之信誉说

    关于商标权的客体，通说认为是商标。近来有一种观点主张商标权的客体是商标承载的信誉。按照该观点，商标是否已经注册，并非商标保护与否的分水岭。将商标权的客体表述为商标，容易使商标当事人误解为占有了商标就等于享有了商标的一切权利，对抢注者而言以为自己可以排斥他人正当使用该商标。将商标权的客体定位于商标所承载的信誉，则使抢注他人商标行为的本质，即盗用他人信誉以牟利昭然若揭，激励正当的商标使用人和注册人通过诚实经营而构建、积累与维护良好的商誉。 ^[3]

    笔者赞同该观点，认为它比较准确地把握了商标保护的本质。在实行注册原则的国家，商标的注册固然重要，但注册仅仅是完成商标运营法律步骤的第一步，重要的是通过商标使用而建立商标的信誉。商标的生命源于使用，商标保护的本质在于保护合法的使用。商标也只有通过使用才能切实地在消费者中建立自己的信誉。可以认为，商标的使用和商标信誉之间具有内在的密切联系。驰名商标之所以驰名、之所以需要给予特殊保护，也在于长期使用所产生的较高声誉和信誉，不容被他人随意占有。当前我国正在大力推动知识产权战略，仅就商标战略而言，创立驰名商标战略、名牌战略是其核心内容。这类战略形式的最高境界就是大幅度提高企业商标的信誉，进而提高企业的核心竞争力。“驰名商标也是一个符号，只不过这个符号背后隐藏的是良好的商业信誉，已经注册的驰名商标并没有因为其注册而改变符号的本质，与未注册的驰名商标并没有本质区别。社会付出巨大立法成本决不是为了保护纯粹的符号，而是为了保护商业信誉”。 ^[4]就未注册驰名商标而言，商标权客体的商誉说能够合理地解释法律保护的正当性。未注册驰名商标之所以驰名，在于其通过使用产生了良好的商誉。这种商誉是在市场竞争中产生的，能够给未注册驰名商标所有人或者被许可人带来巨大的市场利益。未注册驰名商标本质上是其所有人商誉的物质载体，保护未注册驰名商标，就是保护商誉。

    （二）保护未注册驰名商标符合商标权作为私权保护的立法意旨

    尽管《商标法》包含了很多商标行政授权、行政管理的内容，加强商标管理也是我国商标制度的重要宗旨，但相对于商标管理，保护商标专用权仍然处于最重要的位置。就未注册驰名商标而言，将其纳入《商标法》的保护范围符合商标权作为私权的立法意旨。未注册驰名商标所有人取得的商标专用权也是一种民事权利，而不仅仅是在商标纠纷特别是商标侵权纠纷案件中未注册驰名商标所有人的不侵权抗辩理由。这是由商标保护的立法宗旨所决定的。在商标法中，禁止对消费者的混淆是一个基本的考量，《商标法》中隐含了一种激励机制和促进公平竞争的内在机制。《商标法》通过赋予商标权人对其商标的专有使用权，可以促使厂商改进商品与服务质量，提高产品或服务的信誉，提升商标的声誉，进而赢得更多的消费者，在竞争中获得优势。也正如此，《商标法》第三次修改送审稿将实施商标战略写进了立法条文中。 ^[5]商标保护的本质是商标的信誉，而不是以注册或者未注册作为保护与否的分水岭。商标本身只是识别商品或者服务来源的一种标志，商标的价值建立在以使用为基础的商标信誉的基础上。这一信誉，也可以说是商标所有人的无形财产——信誉越高，商标所有人获取的无形财产效益越大。这种无形财产可以界定为一种私权。

    一般而言，未注册驰名商标需要通过使用才能获得较高的市场声誉。通过对未注册商标的长期使用，未注册驰名商标所有人逐渐建立自己产品或服务的信誉，这种信誉负载了未注册驰名商标所有人的辛勤劳动与投资，蕴含着未注册驰名商标商品或服务的较高质量。基于上述认识，未注册驰名商标由于在实践中的使用取得了很高的市场信誉和知名度，符合商标权作为私权保护的原理。当他人擅自在相同或者类似的商品或者服务上抢先注册或者使用时，如果构成混淆，损害未注册商标所有人的合法利益时，应受到商标法的规制。

    在过去，我国之所以一直对未注册驰名商标保护未予关注和规范，在某种程度上是因为过于重视注册获得商标权的制度，忽视了那些尽管没有注册、但在使用中取得了很高市场信誉的商标的存在和保护。尽管《商标法》和以前的《商标法实施细则》针对现实中存在的公然抢注他人使用在先的未注册商标反过来控告在先使用人的案件逐渐增多，而增设了有限的撤销权，但仍未系统建立未注册驰名商标保护制度。纠正商标只有注册才能产生受法律保护的民事权利的错误观念，认识到商标也可以通过使用的客观事实而产生民事权利，是十分重要的。这是因为，商标的驰名与否，并不取决于注册，注册只是通常的获得商标专用权的法律形式和途径。商标驰名本身是一个客观事实，即使是注册商标，最终还是需要通过使用的事实使其驰名。否则，通过广告等形式博得驰名，也不能长久。通过确立未注册驰名商标的私权属性，可以从根本上证成未注册驰名商标保护的正当性。 ^[6]

    （三）未注册驰名商标保护符合激励厂商改进商品质量、减少消费者搜寻成本从而增进公共利益的理念

    从商标法的经济基础方面看，商标与消费者之间具有十分密切的联系。降低消费者的搜寻成本，并保护其免受产品来源的欺诈，是商标的重要经济功能之一。除此之外，商标法对商标的保护还具有质量保障功能，这一功能并不是指商标保护能够直接促进产品质量的提高，而是指拥有相同商标的商品其质量具有同一性。商标权人能够以其商标昭示其较高的产品质量，从而赢得消费者的青睐，提高产品市场占有率和竞争力。这也就是一般意义上的商标权保护所负载的产品质量保障功能和减少消费者搜寻成本的经济属性。由于提高商品质量能扩大和占领消费者市场，从商标法的激励理论来看，通过商标负载厂商同一商品质量的功能，商标权保护为厂商不断改进商品质量，减少消费者搜寻成本，进而增进公共利益提供了正当性基础。 上一篇：论我国专利联盟知识产权攻略及法律风险防范
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