引 言
网站一旦建置于互联网并投入运营，必然面临着许多的法律风险。这些风险主要涉及版权纠纷、消费者权益问题、诉讼管辖问题等等。为了避免潜在的法律风险，各大网站纷纷使用格式合同（也称格式条款、定型化契约）来限制自己可能存在的法律责任。有些网站将其表述为服务条款、免责声明（disclaimer）、使用规则（operational rules）或者服务契约（Terms of Service Agreement）等等，考察他们的内容，绝大多数的条款为限制该网站责任的内容。可见格式合同为网站避免法律风险最简洁和有效的方式，但是格式合同之内容，并不是每个网站都能正确地拟订和表述的。互联网上网站服务模式复杂，主要可以分为服务型和商务型两类，因经营模式不同，其格式条款也应有较大差异，不宜放在一起讨论。本文主要讨论服务性网站格式合同的订立原则和主要问题。
一、网站格式合同之法律效力
1996年美国第七巡回上诉法院在ProCD,Inc. v. Zeidenberg一案中首开先例，承认拆封合约（shrink-wrap contract）可以规范相对人，由于网络按键合约与拆封合约同属格式合同，也开始广泛为各大网站所采用。
1999 年美国通过《统一计算机信息交易法》（Uniform Computer Information Transactions Act, UCITA），确认了大量市场授权契约除包括传统拆封合约外，还可以包括网上交易所采用之各种格式合同。此外，UCITA第308条对大量销售授权契约做了规定，认为若无突袭性条款（surprising terms），而相对人有审阅之机会（opportunity to review），并明示同意（manifesting assent）时，该大量销售授权契约即为有效。
另外依照我国台湾《消费者权益保护法》所确定的原则，网络上之格式合同属于法律上格式合同的内容，只要相对人有机会了解合同之内容并表示同意，该合同即为有效。
我国并未有法律明确规定网络上格式合同的效力，但是依照各国一般立法例，满足“相对人有机会了解条款内容”和“明示同意”两个条件的网络格式合同会得到法律承认，已是理论界和实务界的主流主张。
二、网站格式合同内容的拟定
科学拟定网站格式合同，应当坚持两个基本的原则：责任最小化原则和法律承认的最大化原则。法律责任的最小化是网站订立格式合同的目的所在，不存在问题，而法律承认的最大化常常为互联网服务提供商所忽视。许多服务商拟定的格式合同常常片面追求对自身责任的限制，合同中一些条款的全部或部分不符合法律的原则或规定，这有可能导致该款条文的无效。虽然多数格式合同都有一条约定：“用户同意某一条款的无效不影响合同其他部分的效力”，但是格式合同的一项条款往往关系网站一个方面的责任约定，部分的不合法会导致该款条文在诉讼中被法院认定为无效，从而增加了适用法律的不确定性。因此，拟定格式合同应尽可能了解相关法律规定，保持一致，以保证格式合同各条款的效力。
以相关法律规定为基点，研究我国当前主要互联网服务提供商所经营网站公布的格式合同，借鉴国外成熟网站格式合同的规定，我认为网站拟订格式合同应重点注意的内容有：
１、网站服务性质之确定
并非每个互联网服务提供商都能认清楚自己所提供之服务的法律性质并将这种性质判断贯穿网站格式合同的始终。互联网服务作为新兴的产业，很多服务形态都是法律所没有规定的，比如虚拟财产、P2P软件服务、搜索引擎、下载等等，使得问题更显棘手，对本网站所提供服务之法律性质进行分析，以此作为各条款的基本出发点，是科学拟定网站格式合同的第一步。
以《腾讯QQ用户服务条款》为例：一直以来，腾讯都试图将其所提供之即时通讯系统，尤其是QQ号码，在法律上定性为即时通讯服务的一部分，这在腾讯的各种法律活动以及2005年发生的“全国首例盗卖QQ号码一案”腾讯公司的法律应对中，可以明确反映出来，这种定性也是法律风险最小之解决方案。但是，《腾讯QQ用户服务条款》3.2.1规定：“QQ帐号的所有权归腾讯，用户完成注册申请手续后，获得QQ 帐号的使用权”；3.2.2规定：“腾讯QQ帐号的使用权仅仅属于初始申请人，禁止转让或继受、售卖”。应当说腾讯公司通过此条款禁止QQ帐号买卖的目的是明确和显而易见的，但它忽视了“所有权”和“使用权”两个法律概念的客体仅仅为“物”，它们是物权法上最基本的概念，使用此概念等于承认了“QQ帐号” 的“物”的性质，由此可能带来法律不确定性。
各网站应当首先明确分析自己所提供服务之法律性质，分析自身提供的服务使得自己处于中立的信息平台服务商地位、软件授权使用服务商地位、意见或咨询服务商（如提供贸易机会、投资理财等服务）或者是若干种服务身份的结合，然后在网站格式合同的第一段明确声明本网站服务的性质，并在此指引下制定合同中各部分条款内容，才能保障其一致性，减少可能存在的法律风险。
2、免责声明
提供软件服务或经济、证券信息服务的网站，如果未加以约定，则可能因法律的规定而承担对其服务“质量”的某些默示保证，但是互联网上所有的服务都是在既有、现有的技术水平下提供的，大部分网站的信息都是用户提交、转载或摘录整理而取得，没有服务商能够保证其软件或者网站服务器不被破解或攻击，也不能保证其网站上信息的完全正确。为了避免对网站用户因其服务的暂时缺陷或意见资料的错误而遭受的损害承担责任，网站宜于在格式条款中标示免责声明，强调互联网环境固有的不确定性，声明对于软件或服务器系统的缺陷或者意见资料的错误给用户造成损失的不承担责任。
例如美国ICQ公司在其Usage Notices以及ICQ End User License Agreement中都声明：“ICQ所提供的软件、ICQ服务和信息是在‘既有（AS IS）’和‘现有（AS AVAILABLE）’的基础上提供的，ICQ因此拒绝任何明示或者默示担保，包括但不限于对精确性、可靠性、适销性或者适合于特殊的用途提供担保。”
3、网站格式合同的修改权与限制
互联网环境和法律环境不断变化，网站改变经营策略或方向，因此更改法律声明在所难免。国内有一定规模的网站都在格式合同中规定了网站随时对格式条款进行修改的权利，以《网易通行证服务条款》、《新浪网络用户使用协议》和联众《服务条款和声明》为例，三者都规定了网站随时修改服务条款的权利，规定了在条款修改后如果用户继续使用网站提供的服务，“则视为接受服务条款的变动”。由此可以看出“协议已经修改即有约束力”的定约意图，但这种目的往往因为法律的不同规定而无法实现。
美国《统一计算机信息交易法》第308条对大量销售授权规定了无突袭性条款、相对人有审阅之机会和明示同意三个条件，此处的“无突袭性条款”和“相对人有审阅机会”都要求为协议相对人提供一定的合理期限以审阅协议条款；我国台湾《消费者保护法实施细则》第11条更明确规定：“企业经营者与消费者订立定型化契约前，应有30日以内之合理期间，供消费者审阅全部条款内容。违反前例规定者，该条款不构成契约之内容”。网络服务提供商对协议内容进行修改，其法律性质为对修改后内容的新的要约，为相对人提供合理审阅期限是上述法律的内含要求。以上为各成熟立法例也必然影响我国相关立法和司法实践。基于此，我认为国内网络服务提供商订立服务条款，关于条款修改的内容应由以下三个递进的层次来进行：
①标明自己在任何时候、对服务协议的任何部分或全部进行修改的权利。
②标明用户须同意这种修改以网站公布或电子邮件等方式进行通知。并且鼓励用户经常查看服务协议。
③标明修改后的协议在网站公布、电子邮件通知或者以其他方式公告30天后，用户继续使用本公司所提供之服务的行为，视为对修改后条款的同意。
4、协议管辖
原则上，民事诉讼普遍承认当事人之间的协议管辖而刑事诉讼则不是，并且各国对协议管辖的认可程度差异极大。因此，网站必须充分了解自身经营涉及的主要国家或地区，分析其法律管辖与协议管辖的规定，以具体拟定网站格式合同中的协议管辖条款。一般来说，有以下可操作的方式：①选择法律和选择法院。比如《新浪网络服务使用协议》第11条第1款规定：“本协议的订立、执行和解释及争议的解决均应适用中国法律并受中国法院管辖”。②声明放弃。有些国家的法律可能非常不利，而且公司在该国的业务量极小，服务商在服务协议中声明不在该国进行经营，是避免在该国被诉一个有效的手段。另外，服务商还可以考虑使用“点击”次数计算技术，并让会计师事务所进行审计以证明在其他国家的销售量，也可以有效地证明自己在原告提起诉讼的国家很少或没有进行经营。
以上仅仅为笔者在考察国内主要网站服务协议的基础上提出的主要问题，服务性网站的格式合同一般还应包括使用规则、隐私条款、服务的变更、中断和终止以及著作权声明、商标声明、专利声明等，因为法律关系明确，各网站一般都做出了科学的约定和表述，不在此赘述。
（作者单位：重庆大学法学院）
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