伴随着社会主义市场经济的发展和人们依法办事意识的提高，通过诉讼方式解决自然人、法人和其他组织之间的各种民商事纠纷，成为当事人选择的主要方式之一。诉讼这一方式解决纠纷的优点是其他纠纷解决机制如和解、调解、仲裁等所无法具备的。既便是目前发展势头很快的民商事仲裁，一些个案的最终解决，仍然需要通过诉讼程序。尽管如此，笔者认为，诉讼并不是万能的灵丹妙药，也有其自身的局限性和难以克服的弱点，各种诉讼风险的存在就是最好的明证。为了更好地发挥诉讼机制在解决民商事纠纷过程中的作用，促使纠纷在实质意义而非形式意义上的解决，维护民商事流转关系，同时给有关当事人避开诉讼风险、降低诉讼成本提供一些实际帮助，有必要对这一现象作一些研究和探讨。

　　一、诉讼风险的概念和范围界定

　　从广义上讲，凡涉诉讼，必有风险，无论是刑事诉讼，还是民事诉讼。从狭义上考量，鉴于我国刑事政策从有罪推定到无罪推定的变化以及刑事诉讼采纳了“排除合理怀疑”这一严格证明标准，在刑事诉讼领域，在严格遵循程序法的前提下，此类风险已经大大减少。但是并没有完全消失，例如：某甲没有实施犯罪，却在案发现场留有指纹，因此可能被侦查机关确定为犯罪嫌疑人并进而采取强制措施。而在民商事诉讼领域内，风险仍然很多。但要给诉讼风险下一个明确的定义是比较困难的，如果将其范围加以必要的限制和界定，则相对容易一些。基于此理，笔者认为，所谓诉讼风险是指民商事诉讼活动中的当事人，因行使诉讼权利不当或不能正确履行诉讼义务，以及因某一法律事实的出现，有关当事人应当承担的法律上或事实上的不利后果。法律上的不利后果如超过诉讼时效起诉导致的胜诉权的丧失；事实上的不利后果如作为被执行人的公民死亡，没有遗产可供执行，又无义务承担人而导致的执行程序的终结等等。

　　应当说明的是，有些当事人出于某个目的恶意涉讼，或者故意隐瞒、捏造事实、提供虚假证据，应当承担一定的法律责任，虽然和当事人承担的诉讼风险非常类似，但绝对不属于诉讼风险的范畴。

　　二、诉讼风险的种类及风险特征

　　诉讼风险一般应由当事人承担。然而由于法律规定的不完备，法律在调整社会关系过程中不可避免的相对滞后性，审理个案的法院也可能承担一些事实上的风险，这类由当事人承担的诉讼风险衍生出来的风险，主要是指诉讼风险转化为现实的不利后果以后，公众由于缺乏有关的法律知识从而对司法公正、法院公信力产生的信任危机。但这显然已经超出了本文研究的范围。

　　根据诉讼风险的概念可知，诉讼风险之所以客观存在，其原因既有法律层面的因素，也有事实方面的因素。就法律层面而言，主要源于程序法的规定。当事人之间依据实体法律规定形成的某些法律关系，本身也存在着较多的风险因素。比如在买卖合同中，法律已就标的物交付前后灭失的风险如何承担作出了明确的规定，对合同当事人而言，应视为确定的，当事人对此应当有充分的了解，既使在进入诉讼程序之前当事人或许因为对事实和法律的认知不同而使风险的承担处于不确定的状态，但一旦启动诉讼程序，由谁承担这一风险从法律真实的角度看，是确定无疑的。因此这类基于实体法而可能产生的风险不是本文所要研究的对象。所谓诉讼风险只能以程序法的规定作为逻辑起点进行研究。据此，笔者对诉讼风险作如下分类：诉讼前的风险、诉讼中的风险、诉讼终结后的风险。

　　1、诉讼前的风险。当事人在正式利用诉讼手段攻击对手之前，也即法院受理案件之前，依据诉讼程序法的规定，可以向人民法院申请采取必要的手段以维护自己的权益，如诉前财产保全、诉前证据保全等。当事人行使这些请求权不仅要受到限制，而且可能承担由于申请错误而产生的赔偿责任，这种可能由其承担的赔偿责任，就是一种发生在诉前的诉讼风险。

　　诉前的诉讼风险在海事诉讼中尤为重要。根据海事诉讼特别程序法及司法解释的规定，在海事案件中，当事人一方在提起诉讼前，为保障其海事请求的实现或者为使其合法权益免受侵害，可以依法向被保全的财产所在地或者海事纠纷发生地的海事法院提出海事请求保全申请和海事强制令申请，也可以依法申请海事证据保全。海事强制令属于一种行为保全措施。这些强制措施的适用，完全排除当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。此外，船舶所有人、承租人、经营人、救助人、保险人在发生海事事故后，应最迟于一审判决作出前，向海事法院申请设立海事赔偿责任限制基金，申请错误的，应当赔偿相应的损失。可以认为，在法律赋予当事人这些权利的同时，就意味着有关当事人必须承担相应的诉前风险。

　　值得注意的是，为了适应加入WTO后在保护知识产权领域与国际接轨的要求，修改后的《专利法》、《商标法》、《著作权法》均在实体法中引入了诉前禁令的概念，诉前禁令措施实际上是一种行为保全，在实施程序上与财产保全措施基本是一致的。这些规定进一步完善和发展了我国民事诉讼保全的理论，也使得诉前风险的范围出现了扩大化的倾向。

　　2、诉讼中的风险。在启动诉讼程序的过程中或者在诉讼程序的进行过程中（受理至审结）产生的风险可称之为诉讼中的诉讼风险。

　　《民事诉讼法》总则部分分别就管辖、回避、诉讼参加人、证据、期间和送达、诉讼费用等问题作出了规定。从这些规定及相关的司法解释，不难解读出其中的诉讼风险。从各地法院告知当事人诉讼风险的实践来看，主要有起诉不符合法律规定的条件、诉讼请求不当、不按期预交诉讼费用、不能提供证据、不出庭、申请诉讼保全不当等产生的风险，并没有穷尽一切风险类型。本文重点分析以下几种常见的风险类型。

　　因诉讼时效与除斥期间的耽误引起的风险。所谓诉讼时效是指权利不行使 达一定期间而失去诉讼保护的制度。除斥期间是指某种权利的法定存续期间，如合同当事人依法享有撤销权，依《合同法》第五十五条规定可知，撤销权的存续期间为一年，自当事人知道或应当知道撤销事由之日起起算。诉讼时效与除斥期间均属于法律事实的范畴，尽管这两个法律术语分别规定在民法通则及其他实体法中，是否主张或者放弃属于当事人的实体权利，并不必然要由法院依职权查明时效或者期间是否届满，然而由于一方当事人的抗辩，能够产生程序法上的后果，因此也可能给涉讼当事人带来风险。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第153条规定：“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求”。

　　因案件管辖权引起的风险。在管辖方面，我国民事诉讼法规定了级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖。由于享有管辖权的法院并非确定的、唯一的，基于一方当事人的选择或者合同约定，会出现多个不同的结果，这就有可能造成对一方当事人有利，而对另一方当事人不利的局面，这种不利主要是指当事人参与诉讼所支付的成本因为管辖法院的不同而不同，或者事实上由于当事人一方的某种原因如身体方面的原因而导致他行使诉讼权利成为不可能。例如《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》确立了此类案件的地域管辖原则，但投资者以及许多法律专家和业内人士表示了极大的异议。其一是此类案件多为全国性案件，地方法院就其整体司法配置和司法人员的水平而言，难以处理好；其二是可能存在地方保护主义，令人对地方法院裁决的公正性产生怀疑；其三是这将大大提高诉讼的成本，等于变相地剥夺了公民应有的权利，一旦诉讼成本高于可以得到的赔付，通常会选择放弃。

　　因证据规则的适用引起的风险。关于证据方面的风险也即证据规则应用过程中可能产生的风险，主要是举证责任。德国法学家尤利乌斯-格拉查等人在研究举证责任时，不以当事人的举证活动为基点进行分析，而是另辟蹊径，将审理终结时案件事实真伪不明状态与法院在此情况下如何适用实体法联系起来，并以此作为分析举证责任的基点。他们将案件事实真伪不明看作诉讼中存在的一种客观状态，认为这种状态的发生，与当事人的举证活动并无必然联系，甚至在证据完全由法官收集而排除当事人举证的情况下，同样也会发生事实真伪不明的情形。退一步说，即使事实真伪不明，法官仍不可避免地要对案件作出裁决。法官在作出裁决前，必须确定哪一方当事人负担因事实真伪不明而产生的实体法上的不利后果，以判决其承担败诉风险，这才是举证责任的实质。在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中对此有明确的规定。第2条第2款的规定是：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第63条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”。这些规定明确了民事诉讼 中“法律真实”的证明要求。此前，我国民事诉讼法以及相关司法解释对于民事诉讼的证明要求没有明确规定。理论界长期坚持“客观真实”的证明要求，排斥“法律真实”的证明要求，对案件事实的证明，要求达到反映案件事实的本来面目的程度。这种证明要求反映在审判实践中，是对证据充分的不切实际的追求。在无法查明案件事实的情况下，审判人员不敢裁判甚至拒绝裁判，违背了“法官不得借口无从发现证据而拒绝裁判”的司法理念。“法律真实”的证明要求，使得当事人依“客观真实”可以获得的诉讼利益转化为依“法律真实”而可能产生的败诉风险。总的来说，在 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录