对外经济贸易大学法学院 李志强  

    引言

   合同转让的三种类型； 
   合同权利转让时，反对仲裁条款自动转移的理由； 
   合同权利转让时，赞成仲裁条款自动转移的理由； 
   合同义务转移或合同权利义务概括转让若经债权人同意则合同中的仲裁条款继续有效； 
   仲裁条款自动转移的例外； 
   各国在这一问题上的理论与实践。 
    小结

【引言】仲裁是一种有着悠久历史的争议解决方式，早在古希腊时期就已经被用来解决城市国家之间的争议。中世纪以来商品经济的发展促使仲裁制度的不断发展完善，特别是十九世纪以来，随着社会经济的迅猛发展，国际间经济交流日益频繁，仲裁制度在深度和广度方面都有了长足的发展。特别是在国际商事仲裁领域，各国仲裁制度日益趋同，仲裁作为一种最重要的诉讼外争议解决方式（Alternative Dispute Resolution）得到越来越广泛的采用。在实践中，选择仲裁来解决争议最为普遍的方式就是在合同中订立仲裁条款。由于经济交往的日益频繁和深入，合同的转让不可避免，而载有仲裁条款的合同在转让后，特别是合同权利转让后仲裁条款是否仍然有效，当事人是否受仲裁条款的约束这一问题，无论理论上还是实践中在各国都是一个存在巨大分歧和倍受争议的问题，在我国关于这方面的探讨亦不多见。在仲裁被愈来愈广泛地使用和合同转让频繁发生的今天，尤其我国法律对此没有任何规定的情况下，对这一问题加以分析和研究是必要的和有益的。本文拟就此问题做初浅的探讨。

一

　　合同的转让，是随着社会发展的需要，逐渐形成的一种法律制度。罗马法在开始时是不承认合同权利的转让（债权转让）和合同义务的转移（债务承担）的。因为古罗马法认为，债的关系是一种法律的锁链（Juris Vinculum），是特定人于特定人之间的关系，彼此不能分割开来。所以无论是更换债权人还是更换债务人都是不允许的。但是随着商品经济的发展，这种僵硬的原则已经越来越不能适应社会经济的发展，于是各国都采用了一些变通的办法，逐渐发展除了合同转让的法律制度。合同的转让更准确地讲应是合同权利、义务的转让，是指合同当事人在不改变合同内容的前提下，依法将合同权利、义务全部或部分转让给合同外第三人的法律行为。合同的转让也就相应的可以分为三种类型：合同权利的转让、合同义务的转移以及合同权利义务的概括转让。

二

　　无论在大陆法国家还是英美法国家，涉及合同权利的转让，法律和法学理论的发展都经历了从禁止、逐渐放宽，到准许的变化过程。进入现代社会依赖，所有法律发达国家对合同权利的转让都给予了认可。当合同的一方当事人将部分或全部合同权利转让给第三方时，大多数国家都认为合同权利的转让可以不经过合同另一方当事人的同意。在这种情况下，如果当事人（包括债务人和受让人）没有对合同中的仲裁条款提出反对是否就意味着他们接受了仲裁条款，也就是说，在合同权利转让后，合同中的仲裁条款是否继续有效？这一问题上理论和实践上都有很大的分歧。主要有两种截然不同的观点：一种否认仲裁条款在合同权利转让后的有效性，另一种则认为，如无相反表示则合同中的仲裁条款在合同转让后继续有效。
　　研究仲裁条款在合同权利被全部或部分转让后是否继续有效，无非要从合同权利转让后仲裁条款对债务人的效力和仲裁条款对受让人的效力两个方面进行考量。（对于转让人来说，如果他已经转让了合同项下的所有权利，那么他就脱离了原来的合同关系，无需考虑仲裁条款对其是否有效；如果他仅转让了合同的部分权利，他当然仍应受到仲裁条款的约束。）否认仲裁条款在合同权利转让后继续有效的的观点认为，在合同权利转让后，仲裁条款无论对债务人还是受让人都已经失去了效力。原因主要有以下几点。
　　首先，仲裁是以当事人意思自治为基础的，对于债务人而言，在其没有与受让人达成新的仲裁条款/仲裁协议前，第三人无权向债务人提起仲裁。
　　仲裁条款是合同的一部分，是当事人双方订立的将其在合同履行过程中产生的或与合同有关的争议提交仲裁解决的意思表示。尽管对仲裁的性质还存在争议，但毋庸置疑的一点是，仲裁具有契约的性质。英国著名的法学家施米托夫称：“从理论上看，仲裁包括两方面的因素：合同因素和司法因素。合同因素明确地表现在各国普遍接受的各项原则中，如仲裁必须建立在当事人之间的仲裁协议的基础上；仲裁庭超出当事人授予的管辖权限做出的裁决无效等。”既然仲裁条款是合同的一部分，而且仲裁条款本身亦具有合同的性质，仲裁当然就必须遵循合同法最基本的原则：当事人意思自治（party autonomy）。
　　作为一种私力救济方式，当事人协商一致并同意将争议提交仲裁解决是仲裁机构获得仲裁管辖权的唯一途径和根本基础。“商事仲裁法中的首要原则是当事人意思自治原则。除非当事人同意将其争议提交仲裁而不是在法院诉讼，否则就不会有仲裁。”由于合同权利的转让不以债务人的同意为要件，在多数国家，合同权利的转让甚至无需通知债务人即可生效，这种情况下，承认仲裁条款在合同权利转让后继续有效就等于无需取得当事人（债务人）的同意仲裁即可进行。这不仅不符合当事人意思自治原则，更为重要的是，它动摇了仲裁赖以存在的基础。因此，即便债务人没有对仲裁条款提出任何异议，这种沉默也不能被认为是对仲裁条款自动转移的认可。因为债务人仅仅同意与转让人进行仲裁，在得知合同权利被转让后债务人可能根本就没有意识到仲裁条款亦随之转移，债务人也就没有合理的机会表示他是否同意将他和受让人之间的可能发生的争议提交仲裁解决。因此，合同权利转让后，受让人无权依据转让人和债务人之间的仲裁条款向债务人提起仲裁。
　　同时，仲裁条款本身就是一种合同，而合同是具有人身性的，缔约对方的经济地位、履约能力等因素是当事人决定是否与之订立合同以及以何种条件订立合同的重要考虑。债务人是基于特定的当事人（转让人）而订立的仲裁条款，与转让人仲裁和与受让人仲裁有着本质的不同。因此，没有债务人的同意，受让人无权基于债务人和转让人之间的仲裁条款向债务人提起仲裁。
　　其次，仲裁条款本身即为一种义务，对于受让人而言，接受合同转让仅意味着他受让了合同项下的全部或部分权利，并不意味着他也同时承担了必须通过仲裁来解决他和债务人之间的争议这种义务。受让人不应受到仲裁条款的约束，他有权向债务人提起诉讼。
　　为多数国家所遵循的一条原则是权利的转让一般是自由的，不以权利受让人的明示同意为要件，而义务的转让（即债务承担）则一般须征得受让人的同意。仲裁条款有着不同于合同其他条款的特性。合同的其他条款规定的是一方当事人的权利，同时这一权利就是另一方当事人的义务，合同的权利义务具有互易性。而仲裁条款从本质上讲，既是一种权利，又是一种义务，具有权利和义务的同一性。说仲裁是一种权利，是指签订仲裁条款后，任何一方都有权将仲裁条款约定范围内的争议提交仲裁解决；说它也是一种义务，是指当事人必须遵守仲裁条款的规定，将争议提交仲裁解决，在对方提起仲裁时，另一方也必须接受，而不能试图通过诉讼来解决他们之间的争议。仲裁是一种义务就决定了转让人不能仅仅通过合同权利的转让，迫使受让人接受仲裁条款。因此，如果受让人未明确表示同意接受仲裁条款，债务人同样不能基于其与转让人之间的仲裁条款向受让人提起仲裁。
　　第三，仲裁条款具有不同于合同其他条款的特点“独立性”，无论对受让人还是对债务人而言，合同权利的转让并不意味着合同的仲裁条款也随之转移。
　　仲裁条款的独立性也被称为仲裁条款的“可分割性”(Separability)或“自治性”(Autonomy)，这是一条被现代各国仲裁法理论和实践所普遍接受和承认的原则。这一理论的基本含义是，仲裁条款/仲裁协议具有独立性，不因合同的变更、解除、无效或终止的而失去效力。它的基本精神是，尽管仲裁条款是合同的一部分，但是该条款有着与其他合同条款完全不同的性质。合同的其他条款规定的是当事人之间相互承担的义务，而仲裁条款规定的不仅仅是以方当事人对另一方当事人的义务，同时，它还是双方当事人协议对第三方的授权，即如果产生了有关一方当事人对另一方当事人承担义务的有关争议，这些争议应当由他们共同约定的第三方来解决。当事人约定合同中的其他条款的目的是通过履行这些条款来实现双方所期待的商业或经济利益，而双方订立仲裁条款的目的则是解决他们之间无法协商解决的争议。仲裁条款的适用以合同的履行发生困难或争议为前提，它的最主要功能就是在合同不能正常履行或不能完全履行时提供一种救济手段。合同的其他条款的正常履行和适用是当事人所期望看到的，而仲裁条款的适用却不是当事人所期待的，是当事人在其他条款无法履行时所依赖的救济方式。这就决定了它与合同的其他条款有着本质的不同——独立性，仲裁条款的有效性将不受合同其他条款效力的影响。仲裁条款的这种独立性同时决定了，即便当事人之间就合同的全部权利的转让达成协议并完成 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录