一、跨境换股的法律本质———股权出资

　　跨境换股的法律本质就是股权出资。股权出资是从出资人的角度来看问题，结果就是以所持有的股权换得另一公司的股权。

　　2006年9月8日施行的修订后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《外资并购规定》)第27条规定了换股并购的概念：“本章所称外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司，系指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。”这是我国首部明确可以用股权作为出资的规范性文件。

　　二、跨境换股的目的———并购

　　跨境换股只是投资者的手段，其目的是通过跨境换股达到并购境内企业。

　　(一)换股并购的定义

　　换股并购是指并购公司将目标公司的股票按一定比例换成本公司的股票，目标公司被终止，或成为收购公司的子公司的购并方式。

　　换股并购可分为换股合并与换股收购。换股合并作为公司合并的一种，从法律性质上看，本质是公司人格的合并。而换股收购作为股权收购的一种，其本质是股权的买卖行为，公司的人格依然存在。《并购规定》对跨境换股的界定仅限于换股收购。

　　(二)换股并购的特点

　　与现金支付方式比较，换股并购具有鲜明的特点：

　　1、换股并购避免了短期大量现金流出的压力，降低了收购风险。

　　2、突破并购规模限制。现金收购通常有“以大吃小”的特征，换股并购可以在一定程度上摆脱并购中资金规模的限制，因此它适用于任何规模的并购。

　　3、享受税收优惠。从法律角度来看，与买断交易相比，换股并购享有税收缓征方面的优惠。

　　4、改变并购双方的股权结构。换股并购由于并购时增发了新股，所以并购双方股东在主并公司的股权结构将发生变化，从而可以优化治理结构。

　　5、换股并购程序相对繁琐，时间周期较长。

　　 三、跨境换股的特殊性———国际性

　　从法律性质来看，跨境换股即跨境的换股并购，因其属于一种跨境的经济行为，以及我国特有的一些问题，使我国《并购规定》所规范的跨境换股问题具有一定的特殊性。

　　(一)国际性

　　跨境换股的最大特点在于其国际性，属于国际投资的一种形式，也应受到国际投资法的相关管制，其规范管理除了要受我国法律的管辖，还要受境外公司所在国的法律管辖，相关国际条约的管辖。

　　(二)同时涉及“引进来”和“走出去”

　　由于跨境换股的股权出资的性质，其结果不但是外资进入中国，同时我国境内的被并购公司也持有了境外投资者所持的境外公司的股份。因此跨境换股不但涉及到我国利用外资的法律、法规，也涉及到我国对外投资的法律法规。

　　1、利用外资政策

　　首先，跨境换股必须符合我国利用外资产业政策的要求。跨境换股的法律结果为导致现存的内资企业变更为外商投资企业，因此，外资并购活动应当与新设外商投资企业一样，符合我国利用外资产业政策的要求。

　　其次，跨境换股如涉及一些特殊行业，如银行、保险、医疗服务等，应根据有关法律、行政法规和部门规章的规定，符合相关规定中对投资者的资格要求。

　　最后，跨境换股应当履行外资准入的审核程序。

　　2、对外投资政策

　　跨境换股也涉及我国对外投资的管理问题。我国很早就颁布了一些法规，如对外经济贸易部于1985年制定了《关于在国外开设非贸易性合资经营企业的审批程序和管理办法》，外汇管理局于1989年颁布的《境外投资外汇管理办法》等等，对我国企业境外投资的管理发挥了重要作用。

　　同时，这种“走出去”换股并购的模式，可以推动境内企业加快产业整合的步伐，使其积极参与经济全球化的竞争。

　　(三)适用范围

　　并非所有的跨国并购，都可采用换股并购的方式。从并购规定来看，跨境换股仅适用两种情形：一是境外上市公司并购境内企业的情形，并且此处的“境外上市”仅指境外公司的股权在境外公开合法证券交易市场挂牌交易，不包括柜台交易方式；二是特殊目的公司并购境内企业的情形，也就是境内自然人或企业以境外上市为目的，用境内企业的权益在境外设立公司后返程投资中的并购。

　　(四)对境外投资者的特殊要求

　　因为我国刚刚开始尝试跨境换股的模式，为保证利用外资的质量，防止其中可能存在的风险，并购规定对境外投资者及其持有的股权规定了较为严格的条件。

　　就境外公司而言，其必须符合以下几个条件：第一，应合法设立并且其注册地具有完善的公司法律制度；第二，公司及其管理层最近3年未受到监管机构的处罚；第三，境外公司应为上市公司，其上市所在地应具有完善的证券交易制度，该条不适用于特殊目的公司。

　　就拟进行换股的境外股权而言，其必须符合以下几个条件：第一，股东合法持有并依法可以转让；第二，无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制；第三，境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场(柜台交易市场除外)挂牌交易；第四，境外公司的股权最近1年交易价格稳定。其中第三、第四条不适用于特殊目的公司。

　　四、存在的问题及立法建议

　　(一)存在的问题

　　在并购规定颁布之后我国并无一例完成跨境换股的案例，这不能不引起我们的反思并寻找其中的问题。

　　1、立法方面的问题

　　目前我国跨境换股的不可行，首先是由于国内法关于股权出资、换股并购相关规定的不完善。对于股权出资问题，在公司法进行了较为原则的规定之后，在新修订的《中华人民共和国公司登记管理条例》中规定，股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门另行规定。截至目前为止，此类登记办法尚未出台。

　　在换股并购方面，在公司法中并未涉及。从并购规定的立法形式来看，其属于部门规章，对于跨境换股的很多问题都缺乏上位法支持，与其他部门的有关规定难免有冲突。从并购规定的内容来看，关于以股权并购方式境外上市涉及到的审批与登记部门有4个，包括商务部、外汇管理局、工商局和证监会，程序过于繁复。而跨境换股的完成又有期限限制，在实践操作中公司较难在时限内完成。

　　2、对可作为出资的股权的界定

　　公司法中并未对股权出资进行明确规定，而股权本身也有许多种类，并不是所有种类的股权都符合出资标的的条件。例如有限责任公司股权向股东以外的第三人转让，依据公司法要受到其他股东意思表示的限制，不能完全实现自由转让。

　　发起设立的股份有限公司就股权而言，其价值仍然需要通过评估公司净资产而确定；在转让方面，由于发起设立的股份有限公司的全部股权均为发起人持有，按照公司法规定，发起人的股权在转让时也要受到一定的限制，无法实现自由转让。

　　如前所述，并购规定对境外投资者及其持有的股权规定了较为严格的条件。就其股权换股的股票而言，除特殊目的公司外，其必须为上市公司的股票，且其上市所在地应具有完善的证券交易制度。

　　3、股权价值的不稳定性

　　由于公司股权价值需要根据公司净资产或证券市场的交易价格来确定，而运营中公司的净资产随公司经营业绩好坏处于不断变化之中，证券市场的交易价格也易受市场行情等诸多因素影响变动不居，导致股权的价值具有很大的不稳定性。

　　(二)立法建议

　　1、在现有的立法框架下构建跨境换股的管理法律体系

　　跨境换股行为首先应当是公司法管辖的范围，我国可在公司法中规定关于换股的相关制度，明确可以换股的条件和程序。证券法也应明确关于上市公司换股的相关条件和程序。对于公司并购的行为也因属于公司法管辖的范围，建议应在公司法中进一步明确。

　　2、限定可以出资的股权种类———股票

　　笔者认为，我国原公司法中明确排除了股权出资的方式，在现阶段我国应当区分不同的公司类型具体分析作出规定，规定较为严格的出资标的范围。并购规定对拟进行换股的境外股权规定了明确的条件，其必须是股东合法持有，价格稳定，可以自由转让的上市公司股票。

　　鉴于上市公司的流通股以股票的形式体现，而股票本身又是一种有价证券，我们建议在公司法中明确“可自由转让的有价证券”为出资标的。

　　3、严格股权出资的评估与审查

　　为确保股权出资的静态价值，公司法已要求对于股权这种无形财产权出资进行评估作价。我们建议单独订立股权出资评估规则，规则中应包含评估目的、评估基准日及评估假定等限定条件，以及特别事项说明、财务记账等具体事宜。在评估时，不能把股权当成一般的资产来看待，要充分考虑该股权所在公司目前和历史状况;公司的经营期限;公司的创新能力、竞争能力;以往的赢利和收益分配情况;该股权转让的可行性;有无可能影响既存公司经营发展方向层面上的宏观调控存在，以及行业状况及前景等。

　　4、股权出资与公司资本充实

　　上市公司流通股的价值不仅取决于公司的净资产，还要受到经济、政治以及国际因素，甚至公众投资偏好的影响。因而即使在证券市场已经非常成熟和发达的国家，也不免出现股市大规模震荡，股票市值大幅下跌的情况。一旦出现这样的 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录