商品衍生品，指某一商品价值由资产、利率、汇率、或指数等所衍生的交易合约，如期货、远期合约、掉期、期权、利率交换、货币交换及选择权合约等。商品衍生品是由传统、基础性的商品市场和金融市场上衍生而出的商品；用通俗的话来说，商品衍生品是从外汇、债券、股票、短期票券等现货市场上所衍生出来的商品。由于商品衍生品是一种财务工具或契约工具，其实现的价值是由买卖双方根据标的资产的价值（如外汇的汇率、短期票券的利率、股票的价格等）或其他指标如股价指数、物价指数、期货指数来决定的，因此，全球商品衍生品交易成为当今世界上新兴的商品价值交换形式。据国际服务协会（IFSL）统计：全球交易所商品衍生品的合同交易量2005年上涨了44%，2006年上涨了53%，2007年上半年上涨了47%。而中国商品衍生品合同交易市场实现从无到有，呈迅猛发展态势。据国际服务协会（IFSL）统计：中国商品衍生品合同交易在全世界商品衍生品合同交易市场所占比例已经达到15%以上，超过了第二位的英国商品衍生品合同交易额，仅次于美国而名列第二霸主。但是，与中国商品衍生品合同交易呈现几何级数增长发展速度不相称的是国内商品衍生品合同交易目前没有一套完整的法律法规体系，造成衍生品工具的信用风险、市场风险、流动风险、操作风险和法律风险越来越突出，甚至某一笔商品衍生品合同交易其中交织着多种风险性。
一、我国商品衍生品合同交易市场面临的多种风险性。
商品衍生品合同交易市场作为一种新兴的商品交易市场，对投资者发展而言，有利于投资者的资产负债管理，并且为投资者在经营渠道中提供了投资的多样化和收益化。对我国经济发展而言，有利于发现价格和交流信息的不对称。正因为商品衍生品合同交易其实是属于一种零的游戏，本身所具有的杠杆功能和高风险性，使其具有转移风险的作用，在给社会和投资者造就巨大利润空间的同时，稍有不慎也会给社会和投资者带来巨额损失。相对于某一个投资者成功转移了风险，获得了巨大收益，但对另一个投资者可能就是嫁接风险，承受巨额亏损的事实。因为，整个商品衍生品合同交易市场的风险并没有减少，只是出于相互依赖性和风险传播速度，加剧了整个
商品衍生品合同交易市场的不平衡性和不稳定性，从而给商品衍生品合同交易市场带来了信用风险、市场风险、流动风险、操作风险和法律风险。
信用风险：即交易对手的合同履约风险。在目前商品衍生品合同交易市场普遍存在，因为，交易市场内部有着特殊的降低信用风险的制度，而交易市场外部既没有对投资者的保证金强制要求，也没有集中的清算和结算制度，交易对手之间是否履行合同标的完全取决于投资者的能力和意愿。
市场风险：即基础资产市场价格、利率、汇率、股票市场、债券市场波动而导致国商品衍生品合同交易价格或价值变动产生的风险。我国商品衍生品合同交易市场处于初步的发展阶段，法律法规的监督工具和手段极不规范，无法有效地规避市场风险。
流动风险：即由于缺乏合约对手或交易各方因流动资本不足而无法履行合同造成的风险。
操作风险：又称之为营运风险。即由于系统上的原因或管理上的疏忽或操作上的失误所导致的风险。
法律风险：即由于商品衍生品合同交易合同在法律框架内无效而无法履行，或者合同的订立要素不当而引发的风险，这是本文所讨论的重点。
二、我国商品衍生品合同交易面临的法律风险。
我国商品衍生品合同交易市场面临的法律风险来源于多个方面，其中最重要的是现实我国法律保障体系不规范、不健全、不明确所带来的风险。由于我国商品衍生品合同交易市场发展速度非常快，普及率非常高，而我国商品衍生品合同交易所必需的法律法规体系建设明显滞后于市场的发展速度，没有及时制订相关的法律规定，无法可依和无先例可循的情况经常出现。另外，由于商品衍生品合同交易的合同文本结构极为复杂，不仅逻辑性强、用词严谨、文字精细，而且涉及到晦涩难懂的专有术语和复杂的计算公式，同时还关联破产清算、外汇管制、税收问题以及对外担保等诸多事宜，在交易合同文本的拟定中本身也蕴藏着极为复杂的风险。
1、交易的法律定性问题。如果商品衍生品合同交易没有从立法上得到政府的许可，或与政府现有的法律法规相抵触，商品衍生品合同交易市场就得不到法律法规体系的保障。目前我国没有完整地制定和颁发关于商品衍生品合同交易市场的管理规定，缺乏完整的评估衍生品交易潜在信用风险的方法，缺乏一套对计算市场风险对资本充足率影响的有关规章，正因为没有一整套商品衍生品合同交易市场风险管理制度来强化监管手段，各种风险事件的发生也在所难免。
2、交易的主体资格法律地位问题。在进行商品衍生品合同交易时，首要的问题就是要明确清晰、规范、科学的交易主体资格，让符合交易资格的双方进行相应的交易。八十年代英国发生的H—F事件就是一次典范的因交易对手不具备商品衍生品合同交易法律地位而引发法律风险的实例。而我国目前仅有国家银监会制定和颁发过《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）的法规规定，一是按照这个《暂行办法》，只能是经过国家银监会批准的金融机构方能开办衍生品合同交易。而非金融机构或非银行投资者的交易行为均成非法交易行为。二是这个《暂行办法》所规定的交易范围只能是国内商品衍生品合同交易和避险性境外商品衍生品合同交易，对投资境外的投机性商品衍生品合同交易则处于全面封杀状况。三是这个《暂行办法》并没有明确界定“避险性”和“投机性”的区别，这就为我国商品衍生品合同交易合同或协议的效力带来许多不确定、不稳定的因素，增大了风险程度。
3、分业监管滞后问题。我国对交易主体资格法律地位限制极为严格，但属于一种政府行为，没有立法来规范交易主体资格。一是现行的《暂行办法》并不能满足我国商品衍生品合同交易市场的发展需要，这个规定除只是规范了金融机构经营商品衍生品合同交易的行为，并没有对非金融机构或非银行投资者的交易行为作出明确的规范。二是对于商品期货和上市公司股票发行和交易均由国家证监会来监管，对于涉及商品、股权的衍生品交易的监管主体也不明确。三是目前我国商品衍生品合同交易已经出现了各式各样、含有衍生产品内涵的衍生工具，如何定位和监管这些市场新的产品和新的交易方式，成为我国立法体系必须考虑的重点问题。
4、净额结算和抵销权的法律规范问题。净额结算和抵销权是商品衍生品合同交易合同或协议中一个非常重要、必不可少的环节，在商品衍生品合同交易过程中，如果发生交易合同或协议规定的违约责任或终止条款，交易双方将提前中止交易所有未到期的交易。在进行提前中止交易的结算方式，必然会涉及到“终止型净额结算”和“抵销权”这两个法律概念。在涉及到交易一方或双方破产的情况下，由于《破产法》是强行法，当事人不能以合同或协议约定排除其适用，这样，终止净额结算和破产抵销权就有可能因为与《破产法》相冲突而无法适用。美国、英国等商品衍生品合同交易发达国家或地区都通过立法程序修正了《破产法》，明确了商品衍生品合同交易中此种特殊性交易的法律规定。但是，我国仍然没有类似立法，按我国目前的《破产法》规定，无论是终止型净额结算制度还是涉及到破产的抵销权，都受到许多条件的制约，在审查商品衍生品合同交易合同或协议过程中都应当充分考虑交易对手所在国的破产法律规定，并结合我国实际情况对《破产法》加以修正完善。
5、交易担保制度问题。商品衍生品合同交易过程中另一个重要的问题是交易担保制度的落实。在商品衍生品合同交易过程中，当事人为降低交易对手的信用风险，一般情况下均要求交易对方提供担保。为了保证可变现性，往往采用流通性和变现性都极强的现金、债券等抵押品，而且采用盯市的方法及时调整抵押品的数额。但是，商品衍生品合同交易的担保问题可能会涉及到担保物的种类、创设方式、登记手续和实现方法等问题，我国《担保法》与美国、英国等商品衍生品合同交易发达国家或地区在担保法律规定上存在较大差异，从而，增加了交易担保效力的不稳定性和不确定性，加大了相关的法律风险。根据我国现行的《担保法》，投资者在办理商品衍生品合同交易担保时可能面临下列法律风险：一是担保物所有权转移问题。我国《担保法》中关于设立担保时不得约定转移担保物所有权的原则性规定存在冲突，这就与商品衍生品合同交易中转移抵押物所有权产生矛盾。从程序上分析，如果担保涉及向境外机构或者为境外债权提供担保的情形，根据我国《境内机构对外担保管理办法》及其实施经则的规定，必须经国家主管部门的审批或登记，否则对外担保合同或协议无效。二是在法律支持文本的选择上，我国的投资者倾向于选择适用于英国的1995年信用支持附件。根据这一法律文本提供的担保不是为了设立担保权而转移担保物的所有权。所以就可以避开我国《担保法》在实体上和程序上的限制。可即便是这样，也存在着是否被有关国家或地区认定为重新创设一项担保权的问题，因此也存在着一定的不确定性。
6、交易中涉及到其他法律问题。商品衍生品合同交易过程中除了以上法律风险以外，其他还存在因预提税问题造成经济上损失风险、因合同或协议文字错误造成意外损失风险、对交易对方不当承诺无法实现造成赔偿诉讼风险等等。
三、我国商品衍生品合同交易法律
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