一、外商投资产业指导目录  

   为了规范外国投资者来华行为，合理引导外商投资，使其符合我国国民经济和社会发展的需要，我国对外商投资的不同行业分别实行鼓励、允许、限制或禁止政策。 2004 年 11 月 30 日 ，我国国家发改委和商务部联合发布了《外商投资产业指导目录》及附件。因此，来华投资外商或与外商合作的国内投资者，应该分析所投资的产业是否符合我国投资产业指导目录规定的范围。因为，投资产业不同，意味着能够顺利通过政府审批、经历不同的行政审批程序。根据 2004 年 10 月 9 日 国家发改委 22 号令《外商投资项目核准暂行管理办法》第三条、第四条规定，按照《外商投资产业指导目录》分类，总投资（包括增资额，下同） 1 亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资 5000 万美元及以上的限制类项目，由国家发展改革委核准项目申请报告，其中总投资 5 亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资 1 亿美元及以上的限制类项目由国家发展改革委对项目申请报告审核后报国务院核准。总投资 1 亿美元以下的鼓励类、允许类项目和总投资 5000 万美元以下的限制类项目由地方发展改革部门核准，其中限制类项目由省级发展改革部门核准，此类项目的核准权不得下放。地方政府按照有关法规对上款所列项目的核准另有规定的，从其规定。所以，对按照《外商投资产业指导目录》不同分类、投资额不同的外商投资项目，其行政审批权限、程序、报送文件不同。   

   审查投资产业是否符合我国的《外商投资产业目录》及附件是在投资可行性研究或分析中应该做的第一件事情，从法律和政策角度来论证投资行为是否可行、审批难度如何；这一关行不通，或者调整投资产业，或者终止投资行为，以免因为投资不成带来的财力浪费和人力浪费。  

   还应该注意，我国根据国名经济和社会发展的变化，会不断调整《外商投资产业指导目录》及附件、各地方性实施规定，所以，在进行投资项目的法律政策可行性分析或论证时，应结合国家颁布实施的最新文本、地方实施规定予以分析或论证。  


    二、合营协议、合同及章程 

   设立中外合资企业，必须制定合同协议、合同和章程，这些文件是投资者向外经贸部门报批必备的。  

   合营企业协议，是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件；所称合营企业合同，是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件；所称合营企业章程，是指按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。  

   根据我国《中外合资经营企业法实施条例》第十条规定，合同的主要内容为：合营企业合同应当包括下列主要内容：（一）合营各方的名称、注册国家、法定地址和法定代表人的姓名、职务、国籍；（二）合营企业名称、法定地址、宗旨、经营范围和规模；（三）合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的出资额、出资比例、出资方式、出资的缴付期限以及出资额欠缴、股权转让的规定；（四）合营各方利润分配和亏损分担的比例；（五）合营企业董事会的组成、董事名额的分配以及总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责、权限和聘用办法；（六）采用的主要生产设备、生产技术及其来源；（七）原材料购买和产品销售方式；（八）财务、会计、审计的处理原则；（九）有关劳动管理、工资、福利、劳动保险等事项的规定；（十）合营企业期限、解散及清算程序；（十一）违反合同的责任；（十二）解决合营各方之间争议的方式和程序；（十三）合同文本采用的文字和合同生效的条件。  

   投资者在制定合资合同时要特别详细约定出资数额、方式、期限，主要生产设备、生产技术及其来源。目前，在合资纠纷中，这两个方面出现纠纷的比率较重。如果外商提供设备作为出资方式，进口设备可以凭借外经贸委审批的合资合同享受进口税收优惠，但同时进口设备也进入海关监管范围；有些合资企业搞假合资，名为以设备作出资，其实是设备买卖，这样产生了合资经营企业纠纷。为避免合资合同纠纷，合资方应本着实事求是原则约定合同内容。  

   根据我国《中外合资经营企业法实施条例》第十三条规定，合资企业章程的主要内容为：第十三条　合营企业章程应当包括下列主要内容：（一）合营企业名称及法定地址；（二）合营企业的宗旨、经营范围和合营期限；（三）合营各方的名称、注册国家、法定地址、法定代表人的姓名、职务、国籍；（四）合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的出资额、出资比例、股权转让的规定，利润分配和亏损分担的比例；（五）董事会的组成、职权和议事规则，董事的任期，董事长、副董事长的职责；（六）管理机构的设置，办事规则，总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责和任免方法；（七）财务、会计、审计制度的原则；（八）解散和清算；（九）章程修改的程序。  

   合营各方在制定合资公司章程时，关注上述第（四）、（八）、（九）内容的规定。  

   合资经营企业合同和章程内容有些重复之处，但是两者的修改程序和效力范围不同，并且在报批过程中都要提交，因此投资者都必须置备详细的合资合同书和合资企业章程。  

   三、报批程序   

   投资额不同，合资企业协议、合同和章程报批的受理机关不同。  

   在合营企业合同中，由于外方不了解中国国内法律和行政程序，往往在合资协议、合同公司章程中约定，由合资中方承担公司设立文件的行政报批工作，并且将在限定时间内中方没有完成相应行政报批程序视为中方违约，要求中方承担违约责任。合资中方出于迫切需要引进资金的目的，也对这样的规定不提出意义。其实，恰恰这样的约定很容易产生合资企业设立的失败。因为，合资企业的行政报批不是简单的行政流程，在很多环节都需要合资中外方的密切配合。如果外方不够配合，报批程序就可能无法进行。所以，如果约定由合资中方来承担报批责任，同时也应该规定合资外方在提交材料方面的责任和其他的配合义务。  

   四、外国投资者的出资方式  

   根据我国《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定：合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。如果有意以落后的技术和设备进行欺骗，造成损失的，应赔偿损失。作为外国合营者出资的机器设备或者其他物料，应当是合营企业生产所必需的，并且其作价不得高于同类机器设备或者其他物料当时的国际市场价格。作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一：（一）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；（二）能显著节约原材料、燃料、动力的。外国合营者以工业产权或者专有技术作为出资，应当提交该工业产权或者专有技术的有关资料，包括专利证书或者商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算根据、与中国合营者签订的作价协议等有关文件，作为合营合同的附件。外国合营者作为出资的机器设备或者其他物料、工业产权或者专有技术，应当报审批机构批准。   

   中外合资经营企业的合资外方的出资形式为现金、实物或工业产权，出现外，实物和工业产权都有出资评估的问题。为了维护合资各方的利益，对于现金以外的出资方式的评估价值都应在合资协议或合同中详细约定，并且约定实际价值低于评估价值或认可价值时补足出资的时间、所应承担的违约责任，以约束双方，使合资建立在诚信的基础上。  

   经常出现作为合资外方出资方式的机器设备或技术无法满足合资企业生产需要的情况，致使合资企业生产经营无法进行。为了避免这样的风险，合资双方应该对项目进行严格论证，根据项目的技术要求分析外方提供的机器设备和技术是否符合项目要求。在论证可行的基础上，合资合同应对外方提供机器设备的规格、型号、新旧程度、数量、安装、人员培训、出口进口程序等作出规定，不能怕繁琐，力求详尽。 

来源：企业法律风险网