关键词: 资本规制；资本约束；美国公司法；比较法 
内容提要: 我国学者常常将美国公司法上的资本制度称之为授权资本制，并将其与大陆法相对，作为物种多元的样本，同时也作为比较法研究的时候，进行理论折中的一端。本文从进化的角度揭示出，在其他国家历史上也存在着和我国、大陆国家类似的法定资本制度，但随着社会生活的发展和法律规制技术，乃至于法律理论和理念的变化，这些僵化而无效的制度被不断的扬弃，而代之以宽松的资本规制＋趋严的诚信义务（fidu-ciary duty）的方式。

具体表现为：(1)从政府通过法律强行性规范直接限制，进化到股东、公司、董事和债权人之间的相互制约；(2)从注重公司资本的起点，进化到以破产为核心标准来进行规制；(3）从公司和股东之间的不当交易及其方式的事前限制，进化到对诚信义务的事后责任分配。 
 
 
       公司法的规则嵌入在市场自由交易和政府规制之间，资本制度尤其如此。市场交易是公司法追求经济效率的保证，而政府规制则要求交易安全和克服外部性。目标的不同界定了规则和法律制度的侧重点的差异。这种不同方向的价值取向，不同的国家采取了不同的权衡（trade-off）方式。公司的资本制度，就是这种目标多元化规则下的产物。有限责任、公司价值的计算、融资途径的多元化等等反映了市场目标，而资本规制，出资要求、资本维持、对公司分配的限制等制度则反映了规制目标。  
    
  　 尽管市场目标和规制目标犹如车之两轮，鸟之双翼，不可缺一，但两者并不是简单地混同。从1811年纽约州最早允许自由设立私人公司以来， [1]在过去的将近200年的公司法历史中，资本规制无论从理论到实践都发生了很大的变化。除了资本市场对公司法的推动之外，规制的有效性也挑战着传统的资本规制方式，这导致了资本规制制度不断趋向于放松的变化。  
    
  　 中国的公司立法是一个借鉴和学习的过程，比较法研究是主要方法，对公司理论的探讨尚不深入。在这种背景下，比较研究更多地是一种平面化的法条比较，缺乏对理论的梳理。 [2]资本规制制度研究也是如此，既有的研究多数将不同的规制，比如法定资本制和授权资本制看成是生物多样性的表现，或者是规制偏好的不同，而忽略了一个重要的事实：规制的进化。本文试图以规制机制设计和规制进化的角度，对公司资本的规制制度进行分析，进而评述公司法的立法规则，展望中国的司法实践。  
    
  　 一、资本规制的历史进化  
    
  　 通常认为，对公司资本的不同态度，比如大陆法系采用法定资本制，英美法系采用授权资本制，不过是生物多样性的表现。但实际上，对公司资本的规制，是一个历史的进化过程，也是一个不断地趋向于放松的过程。法定资本（legal capital)在英美法上也有长期的历史，并且在商事公司的发展历史中，存在了很长的时间。 [3]  
    
  　 从理论上来说，法定资本的规则设计，来源于早期的公司本质理论。在公司法的历史上，出现过三种理论，要求法定资本。最著名的是斯托里(story)的“托管资金”(trust fund)理论，在其1824年为Woodv. Dummer(20 F. Cas. 435, No. 17944, C. C. D. Me)一案的判决中的，他声称银行的“资本股票”应当被视为对其债务支付的保证或者信托资金，法律应当为了实现这种目的而设立适当的标准。 [4]其次，美国最高法院1892年在Hospes v. Northwestern Mfg. & Car Co. (48 Minn. 174, 50 N. W. 1117)一案中确立的隐瞒（holding out)或欺诈（fraud）理论。最高法院认识到托管资金理论是非常笨拙的，明确地表达股东应当按照面值支付对价，是基于侵权法上的误导（misrepresentation）规则。基于这一理论，第一，债权人没有依据再向股东提起诉讼，除非在破产的时候；第二，向公司提供信用的债权人在股票发行之前不能对公司提出诉讼。当然，这一理论也有问题，法院没有解释为什么实施欺诈的不是公司而是股东。第三个理论是有些法院会简单地解释，这是法定的义务（statutory obligation theory)  
    
  　 当法律面临保护债权人的需要，并且在理论中拘泥于将公司看成是“财产的集合”，或者是“信托财产”而不是主体的时候，就倾向于采用最低额保护的措施，即要求公司保持一个稳定的资产数目作为尺度。这就表现为对法定资本限额的重视。法定资本限额又包含两个标准：(1)最低出资额度，这表现了法律对提供有限责任保护的门槛，即所有的公司都必须符合最低的出资要求。从机制设计的角度来说，这类似于银行法中的存款准备金，劳动法中的最低工资，或者合同法中的最低定金；(2)股票/股份的票面/出资价值的强制，这是对股东允诺的出资额度的强制保证。  
    
  　 最低资本限额显然也与市场准入制度相关。比如最早的所有股东享有有限责任保护的纽约州法律，要求公司必须是具备10万美元的生产型公司。在19世纪的美国，出于对垄断的担心，很多州还有资本最高限额的规定，是根据不同产业而设定的数额。在20世纪初期，随着反垄断法等法律的出现，从1890年的纽约州开始，这些规定被废除。 [5]在1950年之前，在美国的大部分州的资本最低限额降到了1000美元，个别州是500美元。1950年之后，被各州逐步废除。1969年的标准公司法关于资本最低限额的指导意见中，完成了对资本最低限额的彻底废除。 [6]  
    
  　 除了法定出资标准之外，股东出资应当和其允诺的出资额相符合。购买公司股票或者股份，应当按照票面价值/出资凭证上记载的金额向公司支付货币，或者其他资产。股份数额乘以票面价值，应当写入公司的章程，加以公布。这样，就产生了公司取得固定数额的收入，并获得公示效力的法律后果。面值构成了股东向公司的支付义务。如果股东的支付不足，这种股票/股份就称之为“掺水股票”(watered stock)。如果持有的是掺水股票，公司可以随时向股东征召差额的部分资本。这个被称之为“面值系统”的法律制度，在很长时间内，被认为具有如下的作用：(1)法庭以此来认定股东对公司的支付义务；(2)被理解为（可能“假想”是一个更好的词）用来衡量股东的投资责任，即他所持有的公司股份数乘以面值；(3)至少一些债权人可以在一些情形下，强制要求股东履行这一义务。如果不仅仅考虑公司法，而且放宽视野并不局限于美国法的话，这一面值系统还起到了作为税收依据的作用。在1912年，纽约州允许发行无面值股票。这个系统遭到了挑战，如何确定法定资本呢？这时候法律又创造了一个新的概念，设定资本（stated capital)。即当公司发行股票获得发行价格的对价之后，公司的董事会必须在发行价格以内，划定一个份额，作为法定资本，超过这一数额的被称之为“资本盈余”。换言之，公司必须虚拟一个“面值”。  
    
  　 法定资本在复杂的现实中，面临着种种的挑战，因此必须有其他的规则来共同完成这个目的。这包括：(1)出资形式的规制。如果股东不以现金作为履行义务的方式，这就需要对股东的“对价”的价值进行衡量，比如采用评估的方式。禁止某些形式的对价，比如未来的服务、未来的收益、本票（promissory note）等；(2）出资数额的确认规则；(3)增加资本或减少资本的限制；(4）股息分配上的限制。对分配的来源限制，比如对资本盈余不得进行分配。对分配形式的限制，比如不得事前约定分配比例，以免将股权变成债权，等等；(5）库存股（treasury share)，或者公司回购股票的限制；(6)股票发行价格不能低于票面价格的规则。 [7]由于这两个规则的主导，股份、股票、出资总是存在着“面值”，进而形成了“同股同价”的假定。如果再进一步推论，就形成了“同股同权”。但这不能阻挡发起股东可以在发行股票前用不同的价格取得股票或股份，并且当公司进行二次发行股票（SPO）的时候，就会存在着前后顺序上的股东对价是否平等的问题。实际上可以操作的模式，只能是“同次发行的股票同股同价”。 [8]至于同股同权，就只能变为“同等数额/比例的股份权利相同”。  
    
  　 “法定资本完全是法律的创造，其意义是非常特定的，历史上沿用过来的，在任何方式上都和公司的持续经济条件无关”。 [9]换言之，对资本的这种规制方式，无非是理论上的假想，即公司成立的时候就可以将对未来债权人的保证，确保实际的资本押在公司的账户上。但公司总是需要经营的，总是要将账户上的钱去投资、经营，转换成为各种形态，购买不同的资产，支付不同的账款，用一个静态的假定去约束一个动态的过程，公司的法定资本制度是一个典型的“刻舟求剑”的方式。 [10]法定资本造成了很多对实际经营的困扰，也造成了很多不切实际的、多余的规制。  
    
  　 对法定资本制度的放松，构成了20世纪公司法进化的一个重要部分。从1950年代的标准公司法开始，逐步废弃了对法定资本的要求，尽管没有完全放弃。美国的许多州也开始采纳标准公司法的意见。1975年，加利福尼亚州第一个比较彻底放弃法定资本。1979年版本的标准公司法彻底废除了关于面值和法定资本的条款，并在1984年正式的修订标准公司 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录