然而凡事都有利弊，采用有限责任公司制度也会产生一定的负面影响，所以对这种随即而生的风险进行管理是非常必要的。一般而言，在公司组织结构中，投资者之间容易出现乱用职权及渎职现象。在这种情况下，监管者需要引入法律(以立法形式确立，并通过法院实施)以降低风险发生的可能。这些法律条款主要用来约束董事的品质，包括诚信、谨慎、勤勉(服从合理商业决策的态度)及责任感。但是，如何平衡其承担的责任，有效保护绝大多数人的利益？

　　三个新变化

　　有限责任公司这一“奇迹”的成功，尤其是在最近几十年里，带来了不少变化：人们越来越关注大型公司(尤其是跨国公司)的扩张能力，及其可能带来的超出政府及社会实际控制的潜在影响；政府将提供、履行公共部门基础设施的职责交予公司，这些职责包括公用事务、运输、健康、教育、通讯、甚至是社会安全；社会金融活动易受到商业性公司直接投资及间接投资绩效指标(及违约行为)的影响，并开始对其产生依赖性。

　　除了以上提到的几点以外，社会中还出现了其他变化。这些变化结合在一起，促使人们提高了对管理活动以及防范不良后果的需求。其中，环境领域及职业健康安全领域中变化起到的作用尤为明显。

　　为了适应这些变化，社会开始重新评价有限责任公司的风险特征。重新衡量公司法律营业执照的相对经营范围就是其中一项非常重要的审核内容。

　　除了需要对公司中乱用职权及渎职等传统风险进行持续管理之外，社会还提出对公司违约、新股绩效偏弱等风险进行管理。他们采用的衡量指标主要包括以下几点：公司的社会责任指标(尤其是环境领域及职业健康安全领域中的指标)；公司履行社会公共部门基本设施服务的绩效保证；公司的投资绩效指标。

　　在这些监管压力的驱动下，越来越多的规范性条款和禁止性条款(以立法形式确立，并通过法院实施)不断涌现出来。并且，在经历全球性金融危机余波之后，社会对公司及其治理的法规管制要求也变得越来越严格。

　　特殊的监管挑战

　　然而，监管机构却在打击公司违规行为问题上面临着特殊的挑战。

　　由于公司在法律层面上表现为一个抽象的概念，因此监管机构不能以个人名义对其进行监管。如果公司的经济收益远远超出了总合规成本及因相关违禁行为所带来的“风险加权”违约成本，那么相比之下，如上经济惩罚也许会显得苍白无力。显而易见，一个公司的“灵魂与核心”是在其内部任职的董事及高管成员，而不是公司自身。

　　在这种情况下，监管者提出要规范公司董事及高管成员的个人职责和责任，对因在公司经营活动中的违约行为所带来的社会“损失”进行补偿，也即经常提到的社会需求——“有身体可以被报复，有灵魂可以被诅咒(body to kick and a soul to damn)”。他们为此制定出了一整套约束机制，大致包括：有效的惩罚措施或补偿顺序；监管措施——对不诚信与重大违规行为进行约束；禁令——撤销董事的从业资格证；“公开谴责”——最终会造成严重的名誉损失，尤其是该事件被媒体高度关注并报道。

　　如果董事成员的行为严重超出了社会可接受的标准，应该受到相应的惩罚，而他们又有资格对其“灵魂进行谴责，对其身体进行报复”，那么上述惩罚措施可能是有效的。但是，观察近期有关董事责任方面的监管实践后我们可以看出，董事会成员的惩罚措施具有明显的差异化趋势，而这种趋势是社会所不能容忍的。差异化惩罚措施主要包括：当董事行为违规时，其主观意愿与犯罪行为成立与否并不存在相关性；“事实使然”责任——仅仅根据董事担任的公司职责就可以进行有罪判定，而不需要确认其是否被间接卷入到犯罪行为之中；举证责任倒置——在这种情况下，董事必须提供与案件有关的所有可得证据，为自己做无罪辩护，而这通常在任何案件中都是定义不明确的；严厉的处罚——主要表现为经济处罚或职业生涯的终止。这些处罚一般通过简单的市民举证标准(可能性平衡)即可确定，而不需要经过繁琐的犯罪标准(排除合理性质疑)衡量。

　　尤其是在澳大利亚，大约有将近210万(大约占到总人口的10%左右)国民拥有董事席位，他们会直接受到这些差异化趋势的影响。

　　如果将同类法规施加于社会其他阶层，那么呼吁自然公正以及不平等压制的声音便会“不绝于耳”。在实际情况中，监管者仅仅关注于重大不合规事件，所以指出他们在法律实施过程中相对保守或许是可行的。但这种做法在实际中却没有太大的作用。

　　平衡的抓手

　　为了解决上述问题，监管机构需要在以下几点中取得平衡：防止异常公司行为发生的社会权利；对持续享有有限责任公司这一“奇迹”产生收益的社会需求；诚信、思维敏锐的董事及高管成员，他们有权按照真诚善意原则，对其所在公司(及股东)的潜在收益进行合理的商业决策。此时，被称作“商业判断法则”的统一规定对于如此行事的董事而言，是一种束缚还是首要的保护措施？

　　在我们这个成熟的社会中，法律会要求那些即将享有职责和权力的董事承担一些特定的义务和责任。毫无疑问，这些法律必须是符合原则的，并且在法律主治的范围内对自然公正等基本原则的体现，可以被社会所普遍接受。同时，对于那些享有职责和权力却又玩忽职守的成员，无论他们是由于缺乏诚信、过失，还是个人能力不足，都应遭到社会的谴责与惩罚。因此，他们为自己牟利也是 “理所当然”的。

　　然而需要指出的是，许多绩效风险(与管理层滥用职权及渎职风险不同)通常都是商业经营活动所固有的。业绩良好的公司和业绩较差的公司在管理这些风险方面具有不同的竞争优势差异。因此，赋予社会一定权利，使其可以要求董事及高管成员对绩效风险进行担保的做法是否合理就值得商榷了。尤其是对于那些诚实、守信，非常谨慎、勤勉的董事成员，这一问题会表现得更加明显。当然，如果承担经营管理职责的董事天生就具有经商头脑，有能力实现预定的绩效，并且不会受到各种营业风险的影响，那么就需要制定适当法律条款，对他们的绩效保证进行严格限定。

　　在寻求各方面平衡时，商业经营需要小心谨慎，而不是简单套用有限责任公司的组织框架，因为他们随时都有可能遭受收益上的损失。此时，公司首先需要缓和社会公众的情绪，减轻因未实现预期目标而带来的“报复”，尽量避免过度监管，使得潜在非预期后果扩大化。

　　此外，鉴于公司的“核心和思想”(即董事会和董事成员)是由股东选举和任命的，所以如果社会权益被某些业绩不良公司所侵害，那么他们在作出罪责归属时也许希望参考公司股东的角色与责任。在这种情况下，虽然所有者过多参与到公司的日常事务，可能会失去其所享有的“有限责任”特权。但无论如何，他们都要至少要承担一定的责任。因为董事会成员是经由其选举产生并授权管理的。也许，保护持股人免受损失的公司屏障是有代价的——那些被股东选举出来，代表他们利益的个人(即董事)便是有限责任公司“祭坛”中的贡品。此时，这种牺牲他人的做法是否有违道德也是有待讨论的。

　　公司的职责

　　总而言之，即使绝大多数董事会及董事成员都诚信、勤勉、大体上能够胜任工作职责，但他们并非无所不知，也不是绝对的正确。因此，公司需要设计出一整套治理结构及企业文化，以确保管理者依据预设的、适当的程序，使用自身的敏锐思维与理性的商业判断，结合适当的可得信息与采纳的建议(如适用)，对公司战略目标和价值中涉及到的潜在风险与回报进行合理估计，作出正确的决策。

　　现代澳大利亚公司的治理模式设定，公共董事会中的大多数成员都是独立非执行董事(NEDs)，他们承担着公司经营决策的监管职责，并且独立于管理部门和执行部门。其他许多国家都对这种模式投来赞赏的目光。在当前经济有望复苏的关键时期，澳大利亚这种依靠企业部门创造“奇迹”的做法显得更为优越。

　　毫无疑问，在近期经济低迷时期，人们遭受到了一定的经济损失和社会损失。此时，社会上出现了几个“极端资本主义”(extreme capitalism)的例子。但是，没有任何一个人会对这一问题进行过多的争论，将其视作是这些少数派行为的结果。他们认为，公司及其董事成员需要重新赢得公众的信任和尊重，获取威信及合法性。只有这样，有限责任公司才能够不断努力经营，实现公司治理所带来的成果——取得股东回报，促进就业增长和经济繁荣。

　　独立非执行董事通常在商业、政府、非盈利机构以及慈善组织等领域中任职。他们中的绝大多数不仅能胜任其所担任的职位，而且勤勉、专业，并在履行职责的过程中始终遵守着最高的道德标准。这些也是无需置疑的。

　　董事会必须将没有恰当履行自身职责的少数成员排除在外。为了有效保护绝大多数人的利益，他们在实际操作过程中需要小心谨慎。相对于施行歧视性监管措施而言，提高监管标准及董事们的能力特质更有利于实现公司绩效保证。因为前者所营造出来的管理氛围中，充满了程序和条款。董事们由于担心承担责任和处罚，在作出商业评判时往往沉默寡言。

　　如果社会希望有限责任公司这一“奇迹”所实现的收益继续延续下去的话，那么他们也需要反思自己在这场争辩中的角色和责任，以及其委托公司实现预期治理的目标合理与否。 文/Steven Cole