王永虎 龙泰（集团）有限责任公司法律顾问

关键词: 股东；股权转让；同意权；优先购买权

　　
一、相关理论分析
　　1.股东

　　股东是有限责任公司 [1]中持有股份的人，有权出席股东会并有表决权。

　　2.股权

　　股权是指股东基于股东资格而享有的、从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。 [2]

　　股权与股份不同，首先，股份是股权作为一种权利其所指向的客体，股权则是客体上的权利，“股权”与“股份”的关系类似于“物权”与“物”的关系；其次，“股份”作为民法上物的范畴，仅体现股东对股份的所有权关系，而“股权”作为股东享有的公司权利的总和，则体现了更多的法律关系，包括股东与公司之间的关系、股东与其他股东之间的关系，甚至包括股东与债权人之间的关系等。

　　为了更好地理解本文的内容，这里要特别强调股权的以下三个特征：

　　第一，股权产生于股东的直接投资行为，不进行直接投资，就无法获取股东资格，自然无从产生股权。

　　第二，股权是股东享有的权利，而不是其他主体，特别是它不是股东所投资公司享有的权利；公司对股东投资享有的是法人财产权。

　　第三，股权是股东对公司所行使的权利，即以公司为作用对象。 [3]

　　3.股权转让

　　股权转让是指股东依照法律或公司章程的规定将自己的股权转让给他人的行为。 [4]就本文的核心意思来看，股权转让的以下特征应当予以重视。

　　其一，股权转让是一种股权买卖行为。 [5]

　　其二，股权转让的交易主体是股东。正如上述股权的特征二所示，股权的享有者是股东，而非公司，因此股权转让的主体必然是股东。

　　其三，立法在规制股权转让时，既坚持了股权转让自由原则，又兼顾了公司以及其他股东的利益。具体体现在我国《公司法》第72条 [6]。

　　4.同意权

　　《公司法》第72条第2款规定的其他股东同意权，与第3款的其他股东优先购买权是两个权利 [8]，其他股东对同意权的处分，不影响其行使优先购买权。 [9]在法律未对股东优先购买权设置程序性保护措施的情况下，当事人在民事活动中并不能以约定的方式任意限制、剥夺其他股东的优先购买权。

　　5.股东优先购买权

　　股东优先购买权，是指当股东对外（非股东）转让其股权时，其他股东享有的以同等条件优先于第三人购买该股权的权利；主要具有以下一些法律性质：

　　首先，股东优先购买权是一种法定权利。其实践意义在于，未经股东同意，不得以公司章程或股东会多数决原则对股东优先购买权予以限制或剥夺 [10]。尽管《公司法》第72条第4款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”但“勿庸质疑的是，公司章程的规定仍不得违反法律法规的强行性规定” [11]

　　其次，股东优先购买权是一种形成权。当转让股东向第三人转让股权时，其他股东一旦行使优先购买权即可排除第三人购买可能，并且凭自己单方的购买意思表示形成以转让股东与第三人同等条件为内容的股权转让合同，而无需转让股东再承诺。

　　再次，股东优先购买权是一种期待权。股东具有其公司股东的资格时，股东优先购买权成立；转让股东拟向第三人转让时，该股东的优先购买权得以行使。

　　还有，股东优先购买权是一种专属权，只能由股东本人享有；不得脱离其权利主体的股东资格而单独转让或继承。 [12]

　　二、相关法条分析

　　《公司法》第72条第2、3款是关于股东与非股东之间股权转让的规定，即“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

　　经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”

　　㈠对《公司法》第72条第2、3款的法律分析

　　1. 股东向非股东转让股权应当经其他股东过半数同意

　　第一，应注意是应当经“其他” 股东过半数同意，也就是说“过半数”的计算基础是转让股东之外的其他股东的数量，而非全体股东的数量。若某公司共六位股东，其中一位股东拟将其股权转让给第三人，则只要另外五位股东中有三位同意，该转让股东即可转让其股权与第三人。

　　第二，“其他股东过半数”中的 “数”是指股东“人数”，而非其持股比例数；也即这其间的表决原则是股东多数决，而非资本多数决。这主要是因为股权转让事宜是基于股东处分其财产权而在股东彼此之间发生的合同性质的问题，而不是公司资本运营过程中的内部决策问题；它需要考虑的是每个股东的意愿，而非大股东的意志。

　　2. 转让股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意

　　股权转让需要在转让股东与其他股东之间形成合意，这种合意的过程应以书面方式进行。转让股东应当用书面通知的方式表达其意愿，其他股东也应当用书面答复的方式表达意愿。之所以要求采用书面方式：一是基于督促转让股东就股权转让事项适当履行通知义务的考虑；二是便于对股东间是否达成合意进行判断，从而具备证据效力；二是当由于股权转让导致股东身份变化时，也会引起后续的一系列法定程序的启动（例如修改公司章程、变更公司的注册登记事项、向原审批机关办理变更审批手续等），而这些程序都需要以书面材料作为事实依据。

　　3.其他股东行使同意权的期限是30天

　　规定最长30日的答复期限，既考虑到其他股东慎重权衡和决策的需要，又考虑到转让股东能及时转让股权的需求。该期间的起算时间是接到关于股权转让事项的书面通知之日。

　　4.“视为同意转让”的情形

　　一是其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复；二是其他股东既不同意转让，又不购买转让股东拟转让的股权。

　　5.经其他股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

　　立法机关之所以赋予有限责任公司其他股东优先购买权，其根本目的可以追溯到有限责任公司人合性基础的保护上来，即一方面尊重转让股东与第三人之间的真实合意，另一方面又尽可能地维护公司的人合性，使反对股权向非股东转让的股东拥有选择购买的机会，其目的在于确保公司能够有序运营下去，减少股权变更过程可能出现的不安定、不和谐因素，从而使市场经济活动能够有条不紊地运行。 [13]

　　6. 多个股东同时行使优先购买权的情况（具体见法条）

　　㈡《公司法》第72条第2、3款中存在的主要问题

　　该两款法律条文比较简单，存在如下一些问题，主要是缺少程序性规定，在法律实务中引起了不少的争议。

　　1.对需要书面通知的“股权转让事项”未做具体规定

　　转让股东的通知内容对其他股东非常重要，对其作出一系列决策（是否同意转让，是否购买转让股权，是否行使优先购买权等）有直接影响。《公司法》规定的“股权转让事项”是指转让意图，还是转让条件，并不明确。

　　2.对其他股东不同意转让的回复方式未作规定

　　对其他股东不同意转让股东向非股东转让股权的回复方式未作规定，只规定了自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让；但如果不同意呢？是否也必须以书面方式回复，法律并未作明确规定。尽管根据要求转让股东以书面方式通知的法律规定，可以推知其他股东也应当以书面方式反馈自己的意见，但毕竟法律未如此规定，需要当事人通过约定来弥补法律的欠缺。

　　3.未规定其他股东购买转让股权的期限、条件等

　　《公司法》第72条第2款最后一句前半部分规定：“其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权”。

　　首先，“对不同意的股东”来说，“购买该转让的股权”是义务，而不是权利（股东优先购买权是权利），义务是与责任（不利后果）相联系的，《公司法》第72条第2款最后一句后半部分紧接着规定：“不购买的，视为同意转让。”一来意味着其他股东再主张不同意转让是无效的，二来其不能再回过头来购买该转让股权。当然，并不排斥其行使股东优先购买权。

　　其次，《公司法》未对“不同意的股东”履行购买转让股权义务的期限作出规定。在法律实务中，“不同意的股东”在多长时间内未履行上述义务时，可以“视为同意转让”，因为没有明确的法律规定作为依据，会造成不必要的麻烦。

　　再次，“不同意的股东”“购买该转让的股权”的条件是什么？是由股东之间自由协商，还是象行使股东优先权一样，规定一个“同等条件”来有所限制。

　　4.其他股东行使优先购买权的“同等条件”不明确

　　此“同等条件”是指转让股东与第三人之间商定的股权转让价格，还是应当兼顾综合因素，并不简单等同于转让价格。

　　5.未规定股东行使优先购买权的期限

　　不但不利于有效保护转让股东和第三人的正当利益，也不利于稳定交易秩序、维护交易安全，甚至会导致其他股东滥用优先权。