一、问题之提出
    公司对外担保是公司经营活动中的重大事项，影响公司、股东及债权人利益甚巨，不仅为相关当事各方所重点考量，也是证监会、银监会等监管部门的重要监管事项。[1]相比旧《公司法》仅规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”（第60条第3款），新《公司法》将公司对外担保事宜交由公司自治，授权公司章程对对外担保作出规定，可谓进了一大步。但公司违反《公司法》及其章程的规定对外担保（简称“违规担保”），[2]包括章程未就对外担保作出规定而对外担保的、未作出对外担保决议而对外担保的、担保决议未遵守回避表决规定而对外担保的以及担保决议超过限额而对外担保的等，该等担保行为及相应担保合同的效力、法律后果如何，理论界虽有探讨，[3]但其观点仍难谓为妥当。最高人民法院就旧《公司法》第60条第3款的适用著有判例，[4]可否具有参照适用之价值，不无疑问。为此，特就公司违规担保及其对担保合同效力的影响展开论述。

    二、违规担保合同的本质属性
    欲判定违规担保合同之效力，需正本溯源，查明“违规”之所在，并进而判定该等“违规”之法律后果。可以说这是判定违规担保合同效力的关键，也是必由之路。
    （一）对外担保行为与担保合同之区分
    法律行为是践行意思自治的重要手段，是以意思表示为要素，依意思表示之内容而发生私法上法律效力的法律要件。[5]从担保人的角度看，对外担保合同的实际发生，应至少包含对外担保的内部决策、对外担保意思的作出及对外担保合同的达成等过程，其中前两个阶段可谓对外担保行为，虽然与担保合同有着较为密切的联系，但其区别是明显的：
    1、法律行为的意思构成不同
    依据意思构成的不同，法律行为可以分为单方行为与双方或多方行为。单方行为是由当事人一方意思表示而成立的行为，双方行为则是两个或多个意思表示一致而成立的行为。对外担保行为实际是系要约（或承诺），依据《公司法》第16条，由董事会、股东会（股东大会）作出对外担保的内部决策即内部意思，而由法定代表人或有权代表表达于外部，整个过程无须其他方介入，即可以发生相应的法律后果，是单方行为。而担保合同，则是担保人与担保权人就担保人自身债务或第三人债务向担保权人提供担保的合意，是双方法律行为。由此决定，对于违规担保及担保合同效力应区别对待。
    2、法律规范基础不同
    如上所述，对外担保行为的合同法意义为要约（或承诺），但关于对外担保的规定主要解决公司的对外担保能力即公司可否对外担保，以及对外担保这一法律行为的意思形成与表示等问题，这些问题自然应由公司法及相关法律法规予以规范。而担保合同，则是要解决当事人主体的适格性、合同的成立、生效、违约及其认定、损害赔偿等问题，是担保法、合同法等解决的问题。
    有学者认为，公司法中“违反《公司法》规定的担保是否有效及其法后果不明确”，[6]笔者认为，担保合同的效力原不宜由《公司法》予以规范，而是担保法、合同法等法律应解决的问题，因为法律有其特定的调整对象，虽然这种区分未必绝对，但其合理性、必要性不容忽视。
    同样，旧《公司法》第60条第3款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”之规定，实系董事、经理义务之规定。董事、经理自身行为因违法无效，是否影响以公司名义签署的对外担保合同的效力？或者说董事、经理自身行为违法无效与担保合同无效之间是否具有前者无效后者当然无效的必然因果关系？最高人民法院在“中福实业公司担保案”中并未辨明，而径行认为“中福实业公司以赵裕昌为首的五名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中福公司提供连带责任保证的行为，因同时违反法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效，所签订的保证合同也无效”，[7]实难令人赞同。
    （二）“违规”之所在
    违规担保，是指上市公司违反《公司法》及章程的规定对外提供担保，具体来说可概括为如下几种情形：（1）章程未就对外担保作出规定而对外担保的；（2）未作出对外担保决议而对外担保的；（3）虽作出对外担保决议，但关联董事或股东未按照相关法律规定回避表决的；（4）虽作出对外担保决议，但决议批准的对外担保额度超过法律或者公司章程规定的限额的。
    由此可见，“违规”的共同特点在于对外担保决策的程序、内容违反了《公司法》及章程的规定，或者章程未就对外担保作出规定而作出对外担保决策，或者未经董事会或者股东会、股东大会决议，或者董事会、股东会或者股东大会越权作出决议，或者关联董事或股东违反了有关回避的规定，或者有其他违反《公司法》及章程规定的情形。这与合同主体不适格、合同标的违法、合同形式违反法律规定等合同违法显然有较大不同。也就是说，违规担保中的“违规”问题出在担保人的担保行为上，而不是出在担保合同上。
    （三）违规担保合同之实质
    合同是双方当事人意思表示一致的产物，鉴于担保人的意思决定机关或者未作出担保意思、或者超越权限作出担保意思、或者担保意思存在其他瑕疵，违规担保合同因而实际上是担保人内部意思与外部表示不一致的合同，是法定代表人或其授权代表超越权限订立的合同。此外，在在章程未就对外担保作出规定而对外担保的情形下，还有担保人能否对外担保即担保人是否具有担保行为能力的问题。这就是违规担保合同的实质。

    三、违规担保的类型及担保合同的效力
    （一）章程未就对外担保作出规定而对外担保的
    1、关于担保能力
    不排除因为各种原因，章程并未就公司进行对外担保作出规定，在此情形下公司可否为对外担保？[8]我们认为，鉴于对外担保通常并非公司日常经营范围，属于特殊行为能力范畴，且《公司法》已经明确授权公司章程作出规定，若公司章程未作规定的，鉴于特别事项宜作特别规定的这一法学思维方法，宜认为公司一般地不具有对外担保能力，不得对外担保。例外的情况下，对外担保由股东大会（股东会）作出决议的，可以认为公司可以对外担保，其理由为：股东大会（股东会）系公司的最高权力机关，拥有决定公司的经营方针和投资计划、选举和更换非职工董事、监事、修改公司章程等较为广泛的权利，股东大会（股东会）就对外担保作出决议的，可以认为相应地修正了公司章程，从而可以认定公司因而具有对外担保的行为能力。需说明的是，股东会、股东大会作出上述决议的，应当依据《公司法》的规定进行，《公司法》规定应当经过特别多数决及利害关系股东需要回避的，应当遵照执行。
    2、关于担保合同的效力
    在此情形下，若股东会或者股东大会作出了对外担保的决议，在符合法律法规规定的情况下，公司具有担保能力，所签署的担保合同可以依法生效。
    若股东会或者股东大会并未作出担保决议的，鉴于公司尚不拥有担保行为能力，担保合同效力的判定宜准用《合同法》第47条限制行为能力人所订立合同的效力判定规则，违规担保合同是效力待定合同，即在股东会或者股东大会就此补充作出决议后，可以依法有效。担保权人也可以催告担保人在合理期限内就担保事宜补充作出股东会或者股东大会决议。
    （二）未作出对外担保决议而对外担保的
    虽然章程对对外担保的决策权限及程序作出了明确规定，但公司却未作出担保决议而径行签署了对外担保合同，在此情形下，应认为公司自始并没有对外担保的意思，外部表示与内部意思因而不一致，除非担保权人可以获得《合同法》第50条的信赖保护，即“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，应认为担保合同不成立，并当然不生效。
    鉴于，新《公司法》对公司对外担保作出了较为明确的规定，实际上也对担保权人苛以审查公司章程、对外担保决议等的义务，特别是《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）明确规定银行金融机构接受担保时必须审查包括由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性、上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况等五项内容，应认为银行金融机构无法依据《合同法》第50条的保护，也就是说，在此情况下，担保合同不成立并当然不生效，可以认定。
    此外，应当说明的是，担保权人的审查义务不是漫无边际的。担保权人审查义务所及的影响担保合同效力的因素仅限于《公司法》关于对外担保涉及的事项，如章程关于对外担保的规定、担保决议是否符合《公司法》第16条、第122条及章程的规定，关联担保的决议是否遵守了有关回避的规定、担保决议中对外担保额度是否超过限额等。至于非《公司法》关于对外担保涉及的事项，如董事会、股东会的召集程序等存在瑕疵，原则上担保权人不负审查义务，该等瑕疵原则上不影响担保合同的效力。
    （三）担保决议未遵守回避表决规定的对外担保
    《公司法》第16条第3款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录