在公共建设领域的工程建设中，常出现拖欠建设工程款的事例，一些建筑企业开始把目光投向特许经营模式，尝试从工程承包人变为建设项目的主人，特许经营应运而生。然而实践中，合作各方对特许经营模式缺乏必要的认识，往往出现特许协议背离特许经营的基本原则和框架，有特许经营之名而无特许经营之实的情况，现从律师角度结合法律服务实践就特许经营项目的谈判和特许经营协议的签订提出一些见解和建议，以期对拟从事特许经营的企业有所裨益。
第一章特许经营权的概述
第一节特许经营权的定义
迄今为止，特许经营权始终没有一个明确的定义，联合国国际贸易法委员会所编《私人融资基础项目法律指南》（以下简称PFIP指南）对特许经营权作出了如下解释：“在许多国家，公共服务由政府垄断，或必须接受政府控管，凡属于这种情况，如由公共当局以外的某一实体提供某种公共服务，通常都需要由政府主管机构授予的某种授权文书。对于根据国家法律作出的此种授权，人们有多种叫法．．．．．．常用词语有‘特许经营权’‘专营权’‘许可证’或‘租赁’ ．．．．．．”。
可见特许经营权系指在公共服务由政府垄断或者由政府特别控管的国家，私人实体投资者根据政府主管部门依法授予而获得的建设、经营基础设施或提供某种公共服务的专营权。
特许经营常用于政府基础设施建设和公共服务建设领域，如海底隧道，高速公路、桥梁、旅游项目开发、发电厂、市政建设等。对于吸收社会资本，减轻政府预算开支，大力发展基础设施和公共服务设施建设和管理取着越来越重要的作用。
第二节特许经营权的运作模式
目前特许经营权的运作模式通常有以下几种：
（一）、BOT，即建设—运营—移交，系指政府授予特许公司在一定期限内的特许经营权，由项目公司融资建设基础设施等公共服务产品并在特许经营期内营运。特许经营期满，基础设施等公共服务产品无偿移交给政府。
（二）、BTO，即建设—移交—营运，系指政府授予特许公司融资建设基础设施等公共服务产品的建设权，建设完工后，产品即移交给政府所有，成为政府财产，而特许公司则在一定的期限内享有营运权，以收回投资和取得合法利润。
（三）、BOOT，即建设—拥有—营运—移交，它与BOT方式的区别在于特别强调项目公司在特许经营期限内既有经营权又享有项目所有权，其实质与BOT没有太大区别。
（四）、BT，即建设—移交，系指项目建成后立即移交，而由政府对基础设施进行收购。主要适用公益性的基础设施项目。
（五）、BOO，即建设—拥有—营运，这种方式是特许公司根据政府授予的特许经营权，建设并经营某种基础设施，但并不将此基础设施移交给政府和公共部门。
（六）、IOT，即投资—营运—移交，系指收购现有的基础设施，然后由特许公司再根据特许经营权协议营运，最后移交给公共部门。
（七）、BOOST，即建设—拥有—营运—补贴—移交。
（八）、BLT，即建设—租赁—移交，系指政府出让项目建设权，在项目营运期内，政府有义务成为项目的租赁人，在租赁期结束后，所有资产再移交给政府公共部门。
当然，特许经营权还存在其他的运作模式，虽然这些运作模式提法不一，或多或少的存在一些差异，但都有一些共同的特点，即：一、它们都建立在特许经营权协议的基石之上，二、它们运作的原理和结构与BOT无实质上的差别。
第三节特许经营权协议的法律性质
特许经营权协议的法律性质决定了适用调整该协议的法律，而法律适用将直接关系到协议各方的权利和义务的设置和安排。
关于特许经营权的法律性质，目前有两种观点，一种观点认为是行政合同，其理由：一、特许经营权协议一方当事人是行政主体，双方法律地位不平等；二、协议的内容涉及到公共事务的管理；三、协议的目的是实现公共利益。四，行政机关享有行政优益权。另一种观点认为特许经营权协议是民事合同，其理由：一、行政合同说将增加私人投资公共建设的风险；二、民事合同能够充分体现意思自治原则，有利于适应各个项目的具体情况，三、特许协议的民事合同性质在世界上已经获得了广泛的认可；四、我国的法律传统和立法现实与行政合同不相容。
就实质而言，特许经营权协议是一种蒹具民事合同和行政合同特征的双重属性的合同。
其具有民事合同方面的特征有：
一、特许经营权协议在本质上是政府将特定的基础设施项目在一定年限内的物权和经营收益权与特许经营者的资金，先进的技术和管理经验等进行交易的行为。可见该协议的重点仍然是民商法意义上的私法权利。
二、特许经营者在履约过程中，在授权范围内，有自由行事的权利，可见其享有主动，积极的地位，不同于行政合同中私人一方被动、消极的地位。
三、特许经营协议纠纷的解决方式一般为谈判、协商、仲裁等。我国的交通、发电厂、给水的BOT项目特许经营协议示范文本规定了定期讨论、和解、和仲裁三个措施。这些商事合同的纠纷解决方式明显不同于行政合同的纠纷解决方式，从另一个角度反映了特许经营协议的民事特征。
同时，特许经营权协议亦具有行政合同的特征。表现在：
一、为了保障公共利益不受损害，政府往往有单方面解除或变更合同的权利。
二、在特许经营者违约时，政府可采取强制、制裁等救济措施，使特许经营协议带有行政色彩。
三、特许经营协议，私方当事人不可避免地承担了部分公共服务的职能。这也决定了协议不可能是单纯的民事协议。
当然，政府也具有行政和民事的双重主体身份。使得协议也具有行政和民事合同的双重属性。
第四节我国有关特许经营权的立法现状简述
我国在授予私人主体特许经营权进行基础设施等公共领域服务方面的立法现状
一、适用于特许经营权协议的部委规章及地方性法规、规章。
（1），2004年5月1 日起实施的《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令126号）。这是我国调整特许经营权模式的最新规章。
（2），专门规范BOT运作的部委文件或规章，主要有：A1994年原对外贸易
经济合作部发布的《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》；B1995年8月21日国家计委、电力部、交通部联合发布的《关于试办外商投资特许经营权项目审批问题的通知》；C1997年4月16日国家计委和国家外汇局发布的《境外进行项目融资管理办法》
（3）北京市政府于2003年颁布并实施的《北京市城市基础设施特许经营管理办法》（其中明确规定了BOT，TOT等具体形式）。
（4）、上海市早就开始了BOT等特许经营权模式的实践，并针对具体项目量身定做了专营管理办法。
（5）、成都、深圳市也都在2003年开始颁布实施《特许经营权管理办法》、《深圳市公用事业特许经营办法》等。
二，担保立法
（1）、《中华人民共和国担保法》
（2）、最高人民法院关于担保法的司法解释
三，规范和促进外国投资及国内民间投资的立法
（1）、中外合资经营企业法，中外合作经营企业法，外资企业法及其实施细则，分别适用于以合资、合作、独资方式建立的特许经营权项目公司。
（2）、《外汇控制规定》，《外国投资项目外汇管理条例》，《境外进行项目融资管理暂行办法》等法规也涉及外资的特许经营权项目的适用。
（3）、现行法律法规中对外商来华投资应享受的各种优惠政策如关税、进出口权、土地使用权、税收等方面的规定，对涉及外资的特许经营权项目公司也适用。
（3）、涉及外资的特许经营权项目，应该符合国家计委、国家经贸委和外经贸部联合发布的《指导外商投资方向暂时规定》和《外商投资产业指导目录》
（4）、在鼓励国内民间资本参与特许经营方面，建设部《市政公用事业特许经营管理办法》及地方政府颁布的特许经营管理规定，无疑取得了长足的进步。
四、一般财产立法
（1）、在保护产权方面，我国宪法及其修正案已经明确了私人财产不受侵犯，并规定征收征用给予补偿的原则。
（2）、已基本建立了民法通则、公司法、合同法及其司法解释等民事法律体系。此外物权法，民法典等正在积极制定过程中。
（3）、已经建立较为完善的知识产
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