2020/7/29 字体：大 中 小 来源：广东金桥百信律师事务所 作者：林塭丰 杨雁影
建设工程涵盖房地产、建筑业、铁路、市政、水运等各个领域，往往投资额大，工程复杂，整个工程涉及规划、勘察、设计、施工、监理等多方主体、法律关系错综复杂。一般而言，在一个建设工程项目中，工程设计能决定整个建设工程70%的成本，但是，建设工程设计本身也具有非常大的风险，如项目转包、项目分包、企业承包经营、企业挂靠、企业借证等风险。因此，为了防范建设工程设计中的法律风险，建设工程设计公司应该在建设工程设计的各个阶段采取相应的法律风险防控措施，以减少纠纷，保障自己的合法权益。
1.发包人主体资格风险防范
合同效力的判断是合同纠纷的首要问题，在建设工程项目中，如果发包人不具备主体资格，那么建设工程设计公司与其签订的设计合同是无效的。证明发包人资质的文件往往是由发包人自己提供的，其真假性难以判断。为了防范此风险，设计公司在建设工程设计合同签订前必须进行一定的“前期工作”，认真考察、审核发包人的主体资格情况，包括查询发包人的《企业信用报告》，通过多种合法手段调研发包人的信用情况，以确认其合同履约能力；另外，在签订设计合同时，检查设计合同中发包人的单位公章及其法定代表人或持有授权书的被授权人的签字。
2.其它设计公司的主体资格风险防范
建设工程设计类企业常常出现借用资质的情况，借用资质就是人们常说的“挂靠”，通过“挂靠”使不具备从事建设工程设计活动主体资格、不具备相应行业设计资质、设计资质等级较低的企业、合伙组织、个人可以具备相应设计资质的企业的名义或以资质较高的建筑设计企业的名义承揽建设工程。但“挂靠”并不能使此类建设工程设计公司具备承接建设工程项目的资质，签订的设计合同是无效的，此时合理分包的主设计人不可避免地遭受到损失。为防范此风险，合理分包的主设计人应认真审查次设计人的资质证书，包括次设计人是否具备建筑设计资质，设计资质的范围和设计等级是否符合承接项目的要求，具体负责设计人员的资质能否符合要求等。
3.设计项目合规风险防范
如果建设工程设计项目合法性、合规性和可操作性不足，那么设计公司也会遭受到损失，为防范此风险，设计公司应当认真审查项目的合法性、合规性，包括调研项目立项审批情况（发包人是否取得相应的行政许可等）、项目实际情况、项目用地性质、审查发包方式是否合法法规（依法应招标委托或直接委托）。
4.项目设计投标风险防范
a.招标信息不正确风险防范
当发包人公开招标时，招标人一般难以直接免费从网络上获取详细的招标信息，只能通过其它途径购买。由于详细招标信息并非直接公开获得，建设工程设计公司从某一途径购买的招标信息可能不准确，从而导致投标文件不符合要求而失去中标机会。为防范此风险，建设工程设计项目招标人应通过正规渠道获取招标信息。建设工程设计公司要准确解读招标信息，参加招标人按照法律规定和招标文件召开的标前会议，招标人通常会在标前会议中解答和澄清投标人提出的疑问，或者设计公司在招标文件规定时间内将疑问以书面形式寄给招标人，招标人汇集并研究后，做出统一的书面解答和澄清，并将解释、答复和澄清的书面文件送至所有购买招标文件的投标人。如解释、答复和澄清与原招标文件冲突或不一致，应以此解释、答复和澄清为准。设计项目投标公司应仔细研究招标文件，准确把握其中的实质性要求和条件，认真制作投标文件、审查标书是否完整、主要内容是否符合要求，避免废标，失去中标机会。
b.项目设计投标合作风险防范
如果建设工程项目金额比较大、比较复杂，为了提高中标率和分担风险，设计公司会联合起来组成联合体进行投标。一旦联合体中的任何一方不具备承接建设工程设计项目的行为能力和资格，标书会被宣告无效或合同被确认无效。为了防范此风险，设计项目投标公司在与其它设计公司组成联合体前，应认真审查和筛选合作伙伴，着重审查合作方承接建设工程设计项目的行为能力。在建设工程项目中，联合体各方均应具备相应的资格，由同一专业的单位组成的联合体，其设计资质等级按照“就高不就低”的原则确定。
联合体可能会因共同投标协议约定的权利，义务不明确导致联合体的投标被宣布废标或者无效，从而产生争议和纠纷。为防范此风险，联合体各方应签订详细、具体的共同投标协议，协议应明确约定共同投标的职责分工和有关权利、义务、责任。联合体不具有独立的法律人格，以联合体名义与招标人签订的设计合同是无效的，工程设计公司无法承接项目。因此，联合体中标的，必须各方共同与招标人签署合同，合同的履行由联合体各方对招标人承担连带责任，各方对招标人承担责任后，有权在联合体内部就超过自己份额部分的责任，按照共同投标协议约定向其他联合体成员追偿。
c.设计投标公司中途退出竞标的法律风险防范
投标在法律上是一种要约，设计投标公司可以撤回投标，但必须在投标时间截至之前将投标撤回。因为投标时间截止之后，要约已经生效，该要约对设计投标公司具有法律约束力。此时，投标保证金会被招标人没收，且如给招标人造成的信赖利益损失大于投标保证金，招标人还可以追究设计投标公司的缔约过失责任，要求投标人赔偿。
1.工程设计范围与内容约定不明确的风险防范
因建设工程设计活动具有多阶段层层细化、层层递进的特点，后一阶段的设计需在前一阶段的基础上进行。建设工程设计公司在签订设计合同时必须明确工程设计范围与内容。工程设计范围与内容约定不明确、不具体，在合同履行过程容易产生纠纷，给设计人带来损失。为防范此风险，设计合同签订时应明确约定以下内容：1）项目名称、建设规模、用地性质、建筑功能等。2）工程设计范围与内容：民用建设工程涉及范围包括建筑红线内的建筑、结构、排水、电气、总图专业的设计、景观、厨房工艺等。3）设计阶段：方案设计、初步设计、施工图设计等阶段。4）发包人将同一项目委托给多个设计人的，应明确个设计人的设计范围与内容之间的界限划分和接口。
2.设计周期约定不明确或不合理的风险防范
因设计周期约定不明确或不合理，导致合同履行过程中产生争议。为防范此风险，设计合同签订时应明确约定：1）设计周期为相对周期，在发包人所提供的设计资料、信息能满足设计人进行各阶段设计的前提下，开始计算各阶段的设计周期，且设计周期不包括设计人提交阶段性设计成果后，发包人审核与反馈意见的时间以及相关部门的审批时间以及法定假期，避免约定提交设计成果的固定日期。2)设计周期为合理的周期，并明确如发包人要求提前提交设计成果，所产生的费用由发包人另行额外支付。
3.工程设计质量要求约定不明确的风险防范
工程设计质量要求约定不明确，容易导致合同履行过程中工程设计产生质量问题。为防范此风险，设计合同应明确约定以下内容:设计文件质量应符合国家相关法律、法规、规章的规定;符合质量、安全、节能、环保等工程建设强制性标准;符合设计任务书或合同中明确约定的所需功能和使用要求。工程设计服务质量要求应符合本专业的服务标准和工程设计的标准和准则。设计合同签订时，应避免约定“设计人服务应达到最高标准要求”或“工程设计应获得某设计奖项”。
4.工程设计现场服务约定不明确的风险防范
建设工程项目施工时，工程设计公司一般会被要求提供工程设计现场服务，现场服务约定不明确，容易导致工程质量出现问题或设计人的利益受损。为防范此风险，设计合同签订时，应明确设计人现场服务的内容，如解决施工中设计相关的技术问题、定期参加重要的工程例会、解答业主咨询的相关的设计技术问题和协助业主办理与设计相关的报批手续、现场服务设计员的资格、数量、服务时间与方式、费用等。
5.工程设计费数额与支付方式约定不明确的风险防范
设计合同纠纷绝大多数会涉及到设计费支付纠纷，而其余的争议焦点如设计范围、设计变更、工程鉴定、违约责任等，往往是一方提出设计费支付请求后，另一方作为抗辩理由提出的。因此，设计费支付可以说是建设工程设计的核心争议焦点。工程设计费相关内容约定不明确，直接导致设计人经济利益受损。为防范此风险，设计合同签订时应明确约定以下内容:1)工程设计费是固定价或可调价。如果约定为固定价，应明确是总价，还是单价;如果约定为可调价，应明确调整标准、方式、程序等。设计费未包干的应约定为“估算”设计费。设计费包含设计人员赴现场的旅差费标准、额度，超出约定标准、额度部分由发包人另行支付，不含长期驻现场的设计工地代表服务费。2)合理的工程设计价款支付进度、支付方式、各次付费百分比及时间节点、支付条件。如第一笔支付款项是定金，该笔定金的支付比例不得超过合同总价款的20 %，并明确“合同履行后，定金才能抵作设计费;若发包人中途擅自终止合同，设计人除不退还定金外，发包人还应据实结算”;此外，各阶段设计费支付应约定为可控的、确定的日期，避免约定“审批通过后”等支付条件;最后一笔设计费应在竣工验收阶段收取，避免拖延到工程质量保修期结束。
6.设计变更与索赔约定不明确的风险防范
建设工程设计变更的认定是建设工程设计合同履行过程中的常见焦点，由于建设工程设计活动的自身特点，建设工程设计文件提交后通常会被要求进行数轮修改。实践中，双方的履行行为可能被视为对原合同进行变更，过程文件中的文字表达要格外注意，必要时将希望保留权利的意图明示。因工程设计变更与索赔的标准、方法与程序约定不明确容易导致纠纷。为防范此风险，设计合同签订时应明确约定以下内容:1)发包人进行工程设计变更，应以书面形式通知设计公司。2）工程设计变更的依据和条件。3）设计变更产生的修改费用，4)设计变更、索赔的标准、方法与程序。
1.工程设计进度风险防范
若设计公司迟延交付设计文件，可能会因违反合同约定而被追究违约责任。为防范此风险，设计人应保证人力、物力，严格按照设计合同约定时间、内容、质量提交设计文件；在进行联合体设计或设计分包时，应采取针对性措施防范设计进度风险。
2.设计程序性文件欠缺风险防范
因设计过程重要文件欠缺导致设计程序不合规，引发合同纠纷，设计人无法主张合法权利，为防范此风险，建设工程设计应收集好签字文件，包括：项目立项报告和审批文件、设计任务书、方案专家评审会意见（会议纪要写明“同意该方案通过”）、方案图签收单（由发包人负责人签字或盖章签收）。
3.建设工程质量事故分析风险防范
因设计单位未参加建设工程质量事故分析，造成事故危害和损失扩大，为防范此风险，设计人应参加建设工程质量事故分析，并对因设计造成的质量事故，提出相应的技术处理方案。
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