在国际金融危机席卷全球的大背景下,海外资产的价格大幅下跌。曾经对于中国企业而言遥不可及的并购对价,现在也变得触手可及了。同时国际信贷紧缩,也把大量公司推到了破产的边缘,迫切需要引入新的资本来归还行将到期、但却无法续展的债务。这对中国企业来说既是机遇更是挑战,由于中国国内立法不完备以及海外完全不同的法律环境,导致企业在海外并购活动中,不仅需要承担相对于国内并购更复杂的一般法律风险,而且还时刻面临一定的特殊法律风险,即东道国基于国家安全、民族利益、意识形态等因素而援用或制定特别法律进行监管的额外法律风险。
一、国际矿产资源收、并购面临的法律风险
海外并购的法律风险存在于收购阶段和收购后的经营阶段,在这两个阶段的法律风险主要表现在以下几个方面:
(一)收购阶段:
1、因中国法律规定而面临的风险
由于目前中国对于海外并购的法律规定尚不完备,有可能因此导致相关的行政部门、金融机构不能根据海外并购的实际需求进行管理,缺乏对中国企业海外并购战略计划的支持力度。海外并购又涉及多道审批程序(比如外汇管制、投资许可审批等),国有企业还涉及国资委、商务部门和发改委等部门的审批或审核,政出多门、程序烦杂,势必造成并购成本的增加和时间的消耗,使中国企业在海外并购的竞争中失去优势。另一方面,当企业遭遇不可控制的特殊法律风险而导致巨大损失时,需要国家提供制度上的保护和救济,但我国目前尚未建立海外投资保证制度及相关应急救济机制。
2、来自东道国的法律限制
来自被并购企业所在国家(又称“东道国”)的法律限制主要是由于被并购企业的反收购行为和东道国政府的干预行为而引发的。前者往往表现为被并购企业及其员工的各种抵制活动以及在收购过程中的消极合作与不诚信行为;后者的表现形式通常是由东道国政府提出特许审核问题,由于开展海外并购的中国企业很多都是国有企业或与政府有着密切关系的企业,因而在被并购企业所在国家的特许审核中往往处于不利的地位。
(二)经营阶段
并购企业后经营阶段的风险则主要表现为:企业文化融合的过程及其风险;企业风险防范机制的健全:法人治理结构、知识产权保护、企业合同管理、企业经营、税收等方面的风险;企业风险防控机制的落实;环境保护以及劳动用工方面的法律风险等。
具体而言,国际矿产资源收、并购法律风险有以下几点:
第一,面临可能违反收购方面的法律规定的风险,来自收购方面的若干法律规定如收购程序中的数额限制,公告义务、相关联机构的直接间接收购行为、连续购买的时间限制、收购要约的规范、收购价格等等。一旦违反这些规定,不仅可能被课以行政处罚,还可能该判定无效,甚至承担各种民事赔偿责任,并陷入旷日持久的诉讼。
第二,面临可能违反市场管理方面的法律规定的风险。来自市场管理方面的若干法律规定,如在运作过程中有无违反信息披露制度,实施误导式造市行为,有无参与联手造市获取市场差价、有无利用内幕消息进行交易等等,一旦违反这些管理规定,轻者被警告、没收非法所得、罚款等,重则还要额外承担民事赔偿乃至被追究刑事责任。
第三,面临可能违反反垄断法律规定的风险。世界上许多国家都有反托拉斯法及管理机构,但管理重点、标准及程序各不相同,给跨国并购带来了麻烦甚至相互冲突,而且使并购案耗费时日,往往需要花费数以千万美元的法律和行政费用,增加并购成本。如法国、意大利、德国等都存在不同的差别。目前,美国尚无一套专门的法令或审查程序对外国公司在美国的收购行为加以限制。但要受一些与收购公司有关的相关法律制约,如有关反托拉斯法等。
第四,中国企业在跨国收购后的经营中可能会面临知识产权方面的纠纷。国内虽然在知识产权方面立法较为完备,但起诉的案件并不多,而国外企业在知识产权法方面经验丰富,措施多而有效。因此,中国企业在跨国收购后的境外经营中会面临这方面的风险。
第五,收购后的经营中也可能会涉及到劳动法问题。这对在美国、欧盟经营的亚洲企业表现得尤其突出和敏感,因为美欧法律在保护员工权利方面要求严格,如终止合同的费用、通知和协商的义务、养老金责任等,尤其是对于一些重要雇员的劳动条件和合同条款需要引起高度关注。
第六,中国企业在跨国收购后的经营中可能会面临环境责任的风险。环境责任成为发达国家企业经营过程面临的愈益严重的责任。这来自两个方面,一是收购时由于尽职调查不力或处理不善留下的后续麻烦,如目标公司在收购前所导致的污染可能会由收购方来支付清理费用;另一方面是收购后在经营过程中因环境问题导致的民事或刑事责任以及对业务不利的公众影响。
第七,中国企业在跨国收购后的经营中可能会面临销售方面的风险。销售渠道管理也是在实践中不可忽视的问题。
第八,中国企业在跨国收购后的经营中可能会面临涉及违反合同的风险。在涉及违反合同问题上,中外公司的处理态度与方式也是迥然不同的。如果对方违反合同,中国企业往往不会中止合同的执行,相反,更喜欢采取协商的方式折中解决。外国企业则不同,他们喜欢抓住对方在合同执行过程中的纰漏,采用任何可以使用的法律措施来维护乃至争取自身利益。
第九,中国企业在跨国收购后的经营中可能会面临涉及企业腐败的风险。在美欧国家,企业腐败的公众曝光也会导致企业一蹶不振。如美国的《反腐败法》,该法适用于拥有美国国籍的公民、美国公司及其关联公司在境内外进行的销售活动。来自于该法的核心要求是拥有采购决策权或者足以影响采购行为的政府人员或企业人员,如果受贿要受到《反腐败法》的严重惩罚。
因不熟悉被收购企业所在国的法律环境,中国企业海外并购受阻或失败的例子也不鲜见。比如,当年首钢收购秘鲁铁矿,就是因为对当地的法律环境,特别是对当地的劳动法、工会法知之不深而交了昂贵的学费。事实上,像首钢这样对海外法律制度不甚了解就贸然挺进海外的中国企业不在少数,这些企业通常把国内“可行的”习惯做法搬到海外,结果发现这套中国式的投资经营理念与海外的法律环境格格不入。有的企业在海外上市,也把国内“行得通”的“圈钱”方式带到了海外,有的违规违法经营,甚至涉嫌犯罪。近来相继出事的“创维
数码”在香港涉嫌上市前伪造会计记录、贪污诈骗和挪用资金案、欧亚农业等多家上市公司近两年先后曝出伪造财务数据案都属此例。因此,熟悉国际规则,懂得国际惯例,特别应该了解和研究投资经营所在国当地的法律制度,是中国企业的必修课。
因此,企业在并购时应首先了解法律方面的首要事项。这些事项包括:了解外国政府的角色、遵守当地的规定、进行全面的尽职调查、定价及交易完成的条件、为经营外国企业作出准备(包括招聘合资格的管理人员以及与工会打交道)。目前,中国企业境外并购遇到最多的问题都围绕着监管和竞争展开。在监管方面,中国企业要注意投资国受监管和限制的行业。而在竞争问题上,近年来有关反托拉斯的条款,很大程度上成为中国企业境外并购的“杀手锏”。中国企业要注意,在国外,一个国家可能有多个监管机构都有权调查竞争的影响,虽然各国反托拉斯规则各异,但有某些共同的主题,包括备案门槛规定、初始简短调查、补救措施等;此外,不遵守规定的企业都将遭到严厉的惩罚。
其次,为了避免陷入法律纠纷,并购前企业必须聘请并购专业律师做专项法律和地区、部门性调查,并密切注意同业竞争者的反应。
再次,雇员问题引发的法律纠纷也是国际并购中的敏感问题。为了避免此类纠纷的发生,中国企业在并购时要首先注意几个问题:工会或雇员的批准或同意是法定的还是仅作为资料的;养老金索赔或责任是限定的赔偿还是限定的供款,被收购公司的养老金计划是否资不抵债;评估终止或缩小规模的费用是否与卖方摊分,是否是成交前的条件;服务协议中应当锁定收购目标中的“关键”雇员。
二、健全防范机制应对法律风险
为防范国际矿产资源收、并购过程中面临的巨大法律风险,我们应当健全防范机制,有效应对法律风险。
(一)增强风险防范意识,建立健全法律顾问制度
培育企业高管层的法律风险意识,加强和规范企业内部控制,提高企业风险防范能力,杜绝传统的“赌博”文化和人治思想对公司治理的消极影响。从自身企业规模和法律风险状况出发,以构建企业法律风险防范机制为核心,建立健全内部法律顾问制度和法律事务机构制度。企业就专项法律业务外聘律师时,还应注重内部法律顾问制度与外聘律师事务所之间的工作衔接与密切联系。
(二)熟悉东道国政策环境,遵守东道国法律及相关国际条约
对投资所在国整体法律制度进行调研是企业在海外投资决策时的先决条件。企业在正式开展海外投资活动前应聘请专业律师对投资所在国的外资准入制度、公司法律框架、税务体制、劳动法律制度、环保要求、外汇管制要求等与企业运营和收益密切相关的法律法规做详尽的调研和确认。律师事务所利用其专业优势完成该项工作后根据企业要求出具法律调研报告,这将成为企业决策时的核心基础和重要参考,并且企业应在收购和经营过程中严格遵守东道国法律以及相关国际条约的规定。
(三)规范具体法律操作,针
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