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建筑业拉响法律风险防控的警报

2012/1/29 字体：大 中 小 来源： 作者：

    
     在与2011建筑时报“中国承包商和工程设计企业双60强”及“最值得推荐的30家中国工程法律律师事务所(团队)”颁奖盛典同期举行的“十二五”建筑业可持续发展论坛上，来自法律业界、建筑施工业界的代表就“法律风险防控与可持续发展”的主题畅所欲言，在企业法律风险管理问题上展开了一次思想与智慧的碰撞，从法律角度为“十二五”建筑业可持续发展献计献策，帮建筑企业拉响了法律风险防控的警报，引起了建筑业界各方的重视。
    
    合同管理：尽可能地防患于未然
     作为本场讨论会主持人的上海市建纬(北京)律师事务所律师谭敬慧首先“抛砖引玉”，她认为企业必须要有法律管理的体系与制度，有专业法律人员从事业务，这能覆盖到诸多方面的法律风险。很多企业都有专门制度进行合同管理，合同管理制度和法律事务应当有机结合起来，即法律部门和合同部门合并在一起进行联合管理，这样既能解决权利义务的相关主体，也能够解决交易活动中的商务条款。
     关于甲乙双方签订合同文本，施工方应该组织律师研究，进行全面检索，弄清楚合同条款细节是如何规定的，做好防范工作。从合同签订的第一步起就最好有律师介入，这样便能减少许多不必要的麻烦。在合同签完之后进行合同交底，找对方什么人签什么样的文件，一定要做好文件准备。
     大多数与会者谈到，合同履约阶段的风险非常大。北京大成律师事务所的王登山认为，施工企业在工程合同的签订履行过程中，有四大核心问题关系到切身合法权益。第一是工程质量，第二是工程安全，第三是工程工期，第四是工程价款。比如很多纠纷是从工程质量开始的。无论是建筑法还是其他法规，都把工程质量作为立法的出发点和最终目标。开发商以工程施工过程中，曾发现过一些小的质量问题，而拒绝验收、不肯结算的情况时有发生。发包方利用工期对承包商索赔的案子也经常碰到，因此在施工过程中一定要加强对工期相关证据的收集和管理，从而免遭工期索赔。在合同的履行过程中要善于总结经验，比如在后期，当承包商辛辛苦苦地完成了工程，因为当时没有透彻地研究合同的细节，轻易把工程交付给了业主，使得业主缺少结算的积极性。应按照建设部的施工文本签订合同，工程完工后首先是进行验收，验收合格以后，马上进行工程竣工结算，最后是支付工程价款。施工方应该让专业法律人员把合同中有关工程价款的细节条款进行仔细、透彻的研究并以备纠纷时使用。
     上海市建纬(北京)律师事务所谭敬慧指出“走出去”过程中，承包商尤其需注意EPC合同的相关法律风险。比如中铁建在沙特的项目是EPC加运营的模式，此项目实际并非40余亿美元巨额亏损，提出合同变更后还有待进一步与业主方谈判，可以挽回部分损失。但该项目的合同管理模式中有一个文件是发包人要求，最典型的一个要求是设计施工风险都由中铁建来承担。近期，住建部颁布了工程总成包合同示范文本特别要关注这个文件。如果发包人要求不清晰，很容易带来摩擦和索赔，作为承包商来说，设计施工的风险很可能都由承包商来承担，所以在国际市场中需特别注意合同模式。
     关键一点在于合同管理必须要做到“事前防范”、“事后补救”，其中“事前防范”非常重要，但是“事前防范”再好，还是要做好“事后补救”的准备。首先注意工程过程中的中间结算，第二是要勤于签证，第三是及时索赔。索赔当中还有很多细节要注意，包括索赔程序、索赔期限是不是符合合同的约定等。所以企业首要是提高事前防范能力，事后补救也要加强。
    
    工程款保障：加强中间结算
     目前，工程拖欠情况非常普遍，据中国建筑业协会统计，在一级以上施工企业中，被拖欠的工程款都以每年20%的速度上升。由于承包商本身就处于产业链中的弱势地位，所以在合同履行过程中很多经验教训需要总结。
     江苏东恒律师事务所张利军认为，大多数诉讼案件中通常是施工单位诉讼甲方拖欠工程款。价款和工期是履约管理中产生问题比较集中的地方。也说明施工企业在签证索赔的事项上不够严谨不够认真，施工方拿出的签证资料往往出现三种情况，一是签证单上没有甲方的签字确认；二是工程任务按时完成但没有签字；三是签证单上只有部分人员的签字。有些施工企业并未按实际填写开工报告，在提交竣工验收报告之后，施工方在竣工日期之后继续完成未完的工程。所以一旦诉讼或仲裁的时候，甲乙双方对于签证单和工程量的认定容易产生争议。这些不严谨的行为都是酿成纠纷的原因。他同时建议，承包商在与发包方的所有往来资料都借助特快专递，即便对方不签收或者是签收了不回复，在施工合同中都可以做好明确约定，只要履行应尽的程序，最终就有机会把握主动。
     为了解决工程款拖欠问题，作为施工方，做好中间结算是非常关键的，包括工程细节的每一步，都需要结算，包括工程量以及双方确认支付费用等。此外购买建材亦是如此，比如分批进货，每月一个结算单，在真正发生诉讼时便于主张权利。如果承包商向业主提出索赔，合同文本里规定只有28天索赔时间，若省去了中间结算，一个大型项目要在短短28天索赔期间里，提交结算报告是不可能完成的，很容易错过约定的索赔时间。因此，通过中间结算去分解风险已成企业当务之急。
     广东联建律师事务所顾成林首先谈到建筑行业的状况，一是进入门槛低、二是利润低、三是挂靠多。他认为，最低价中标带来的是甲乙方利益不平等，低价大包干，风险都由施工单位承担。其次，不建议企业在没有准备的情况下签订BP、BT或者BOT等模式的工程合同，这一类工程法律风险比较大。如果企业有法律意识应该咨询专业律师，同时要注意怎样研究合同文本，特别是甲方自制合同文本要组织律师研究，寻找可能对自身造成不利的漏洞。第三，现有的行业合同文本范本比较空泛。比如如何判断施工单位连续的不间断的施工，中标以后项目经理能不能换？现在的合同文本都没有相关规定，但律师事务所给发包方做合同文本时都关注到这些小问题，写得很详细。总之，建筑企业的法律意识有待加强。
    
    承包商：应借助外部力量
     江苏东恒律师事务所张利军谈到，在处理施工企业和开发商之间的纠纷案件时，施工企业似乎处在弱势地位，其原因除了传统发包市场以发包人为主以外，更多是观念和资金的投入。房地产开发商对于法律方面的人员配备和经费投入更为重视，要求律师每周去企业，提供整个建筑项目的全过程的服务。往往施工企业对于资金的管控也很严格，更多是依赖于内部的法律人员和合同管理人员进行管理，在专业性上比不上开发商的专业律师力量。他提到，这些年来至少在长三角地区也出现了一批律师事务所，代施工单位进行合同履约管理，把履约管理全面外包给第三方机构，由专业的律师或者是相关的人员，派驻在项目部的现场，所有需要签证索赔的事项都交由外包机构做。
     北京大成律师事务所上海分所的金莉认为，企业重视风险应该是一个系统的工程，并不能仅仅依靠设置相关法务部门解决问题。不妨借鉴下国外的做法，国外有一个概念叫做首席风险官。市场风险、管理风险、运营风险等都归结于法律风险，作为风险官，所有风险都要控制，包括所有的业务谈判都是首席风险官来参与、判断。国外企业法律意识很强，认为如果把风险稍微放松警惕，将来造成的损失将不可低估。风险怎样把控确实很难，但即使再困难也要重视，法律顾问会提醒什么事情不能做，什么事情能做，同样对建筑承包商来说，法律风险防控这根弦时刻不能放松。
     本次论坛探讨了诸多重要问题，也提炼出了一些有价值的思想观点，作为建筑企业一定要重视风险，因为它与企业价值永远并驾齐驱。
　

 

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