委代办关系，是电信等企业普遍存在的一种现象。从其产生的原因来看，它是社会发展的现实需要，是电信企业利用社会力量满足社会通信需要的有效手段。电信企业作为国有公用事业，长期以来承担着国家普遍服务的义务，而在我国农村地区，地广人稀，单靠电信企业员工的辛勤努力，难以满足人民群众的通信需求。农村地区有大量富余劳动力，委托他们代为办理电信业务，既能增加其收入又能有效保障电信工作的顺利进行。一般情况下，在不具备设立自办电信营业点而又有业务需求的区域即可通过“委代办”方式提供电信服务。因此，“委代办”也是电信企业发展的一种有意补充和延伸服务的有效途径。

“委代办”关系建立的法律依据

《民法通则》第六十三条规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

《合同法》第三百九十六条规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

《电信业务经营许可证管理办法》附件二第一条第（十一）款明确规定：经营者根据业务发展需要，可以委托其他组织和个人代理其实施电信业务市场销售、技术服务等直接面向用户的服务性工作，但必须规范代理行为，依法承担相应的民事责任。代理者在提供代理服务时，应以经营许可证持证者名义向用户提供电信服务，不得采取组建电信网络或启用新的电信服务号码等方式自行向用户提供电信业务。经营者与代理者应当签订书面委托代理协议，明确责、权、利，保证电信业务代理经营活动的正常开展。

经营者应明确要求代理者执行国家的资费政策，代理者违反国家资费政策的责任由相应的被代理经营者承担。

从上述规定来看，电信企业通过委代办的形式，将部分工作委托给单位或者个人来进行，既符合法律的规定，也适应现实的需要。但是，在委代办制度实施的过程中，却出现了种种问题，使得我们对委代办制度充满了疑惑。

“委代办”关系中存在争议的法律问题

对于“委代办”纠纷的处理，劳动争议仲裁委员会和法院的认识不统一。仅在重庆地区就存在判决完全不同的案例。在全国范围内，对于“委代办”合同的性质也未取得统一认识。

在“委代办”关系中，首先要界定“委代办”的性质属于“委托合同”还是“劳动合同”？委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。具体来说，委托合同是指当事人双方约定一方委托他人处理事务，他人同意为其处理事务的协议。在委托合同关系中，委托他人为自己处理事务的人称委托人，接受委托的人称受托人。劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利义务的书面协议。劳动合同中一方是劳动者，另一方是用人单位。事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间虽然未签订劳动合同，但在实现劳动过程中依据劳动法律规范而形成的事实上的劳动权利义务关系。

委托合同与劳动合同的区别表现在：

从主体上看，劳动法律关系中的劳动者主要以职工身份从事劳动，除特殊部门和特殊岗位外，一般不作资质限制；劳动者属于用工单位编制内职工，双方关系并不平等。基于用工单位的强势地位，国家对劳动合同双方的保护力度通常向劳动者一方偏移。在委托合同中，委托人与受托人之间系平等的合同关系，不存在劳动合同中管理与被管理的问题。

从法律依据上看，劳动合同是根据《劳动法》和其他有关劳动法规签订的，权利义务集中于劳动的付出（获取）和工资、福利待遇的获得（支出）；在违约责任约定方面更多地要受到国家规定的干涉；纠纷处理首先应适用劳动法等有关法律、法规，也可参照国家有关劳动政策、行政规章等规范性文件；劳动纠纷首先应经劳动仲裁程序，不服仲裁可向法院提起诉讼。委托代理合同则主要是依据《合同法》第二十一章签订的，在违约责任约定方面通常应尊重当事人的意思自治；纠纷处理主要适用《合同法》、《民法通则》及司法解释的规定；发生争议后双方可以协商解决，若协商不成可直接向法院提起诉讼。

从取得报酬的方式上看，对于劳动合同，劳动者只需完成规定的工作量，就应享受规定的劳动报酬和福利待遇。委托代理人的劳动报酬则是按委托代理合同中约定的金额支付。

从管理方式上看，在劳动法律关系中，同一单位尽管每个劳动者的职责可能不同，但工作时间、规章制度、劳动纪律等都是相同的，工作中需要互相配合、协作，其管理是有章可循的。受托人则可自由掌握工作时间，委托人不能对其进行过于严格的管理。

针对“委代办”关系性质的认识，“委代办”人员与电信企业之间存在重大分歧并产生了诸多纠纷。据不完全统计，2004年以来，重庆公司就发生了16起关于委代办人员提起的劳动争议纠纷。

之所以会出现认识上的重大分歧及纠纷，主要是因为：（1）法律、行政法规及劳动部门的规章对“委代办”的性质缺乏明确统一的规定。即使信息产业部规定部分电信业务可以委托单位或个人代理，但因为没有与劳动部对上述代办法律关系的性质是平等主体之间的民事代理关系还是劳动关系形成统一明确的认识和规定，导致代办人员和委托单位之间常常产生不同的认识。（2）虽然电信企业与委代办人员签订了委代办合同，但部分电信企业仍然采用管理内部员工的方式来处理委代办关系。同时，还有委代办人员没有签订书面合同的情形等。如在代理合同中，将企业内部考核的规定作为处理“委代办”人员违约的依据；在规范委代办工作中，对“委代办”人员工作量、收入完成情况、用户投诉、受理差错采用考核表的方式确定；个别酬金计付体现为“工资”等问题。部分“委代办”人员没有签订书面合同，而在管理中又采用管理内部人员的方式进行，导致双方之间的法律关系与劳动合同关系之间的界限非常模糊。

规范“委代办”关系，防范法律风险

如何规范委代办关系，防范法律风险？笔者建议：

进一步理顺和规范“委代办”合同关系。新的《劳动合同法》已于2008年1月1日开始施行，对于劳动者的保护力度进一步加大，对事实劳动关系的认定也与原来的标准有所不同。因此，调整和规范与“委代办”人员之间的关系已刻不容缓。

进一步完善电信企业与“委代办”人员之间的代办合同。对于已经通过签订“委代办”合同明确关系的“委代办”人员，电信企业应当调整和完善“委代办”合同的内容，明确合同是依据信息产业部的规范性文件及《合同法》第二十一章委托合同的相关规定签订。同时，“委代办”合同中应避免诸如“考核、考勤、工资”等典型的劳动合同要素词语，避免引用企业内部管理制度对“委代办”人员进行处理的条款，降低“委代办”关系被认定为劳动合同关系的风险。对于尚未签订“委代办”合同的，应当尽快与之签订经过修改调整后的“委代办”合同。

尽可能与公司或个体经营户签订代办合同。按照信息产业部的规定，电信企业可以将部分电信业务委托给单位和个人代理，但由于我国现行法律规定不够明确，企业与自然人之间签订的“委代办”合同尽管符合《合同法》第二十一章的相关规定，但仍然存在被劳动行政部门及法院认定为劳动合同的法律风险。然而，劳动合同仅适用于用工单位和个人之间，单位和单位之间不存在劳动合同关系。因此，可以考虑支持和帮助“委代办”人员成立有限责任公司，作为委托代理电信业务合同的对方。对于目前尚不具备由“委代办”人员成立有限责任公司条件的区域，建议支持和帮助“委代办”人员办理个体工商户经营执照，由营业执照上登记的业主雇佣不超过七个“委代办”人员，由营业执照上登记的经营户作为委托代理电信业务合同的合同对方。

改变管理委代办人员的传统方法（思维方式和行为方式的转变）。在电信企业日常处理与“委代办”人员关系的问题时，应当将处理“委代办”人员的指导方针与管理企业自有员工的指导方针区别开来，不能采用管理企业内部自有员工的传统方法对“委代办”人员进行管理，尽量避免采用“考核、考勤”等方式处理“委代办”人员；在“委代办”合同中的违约责任约定方面不要直接以企业的内部考核规定作为处理的依据。同时，对下属分公司如何采用平等委托合同方式规范委代办关系进行调研和培训，在逐渐积累经验的基础上推广切实可行的好方法。

积极与劳动部门沟通，统一对委代办性质的认识。

以人为本，合理调整委代办费用，稳定代办关系。为了从根本上妥善解决“委代办”人员与电信企业之间长期存在的争议问题，建立和谐的“委代办”关系，在确定“委代办”人员的代办费用时，应当充分考虑下列因素：1.鉴于“委代办”人员与电信企业之间的委托代理关系，企业不可能也不应当为“委代办”人员办理劳动保险，而实践中又客观存在“委代办”人员出现人身伤亡的情况及成本的产生，因此，企业支付给“委代办”人员的“委代办”费用可包括：从事“委代办”工作的社会合理成本及社会平均劳动时间，并综合考虑“委代办”人员工作中可能出现的人身伤亡事故几率、事故处理的成本等因素，对“委代办”人员给付合理的代办费用。2.在委代办合同中明确委代办人员商业保险投保的问题，并在合同中约定由代办者自己办理的各项保险义务，分散风险。

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