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浅析垃圾短信的法律治理对策

2008/8/7 字体: 来源: 作者:

[内容摘要] 随着通讯网络的快速发展和网络科技的创新,手机短信已成为人们日常生活中一种重要的通讯方式。伴随着短信业务给人们带来便利的同时,垃圾短信也给人们正常的使用手机短信带来了很大的负面影响。垃圾短信泛滥,已引起社会的广泛关注,但由于法律的空白而无法有效治理,难以根除。要彻底解决垃圾短信问题,首先,必须从制度上入手,立法为先,规范手机用户,信息服务提供商和电信运营商的行为。其次,电信主管部门、工商部门、公安和国安部门应加强行政监督。最后,信息服务行业应规范自身行为,手机用户和社会应形成社会监督机制,共同治理垃圾短信,以保障手机用户合理使用短信而不受他人不法侵害,维护信息空间的安全和洁净。 

  [关键词] 垃圾短信  服务提供商 电信运营商 法律对策

  随着通信网络的快速发展和网络科技的不断创新,继报纸、广播、电视、网络之后被称为“第五媒体”的手机已成为人们日常生活中不可缺少的通讯工具。而短信业务作为手机增值业务的重要组成部分,年营业额高达几百亿元。但在短信为人们带来便利的同时,也给人们的生活带来了负面的影响。利用短信进行诈骗、欺诈消费者消费、进行违法买卖、发布非法广告、传播淫秽短信、骚扰他人生活等等无不让手机用户烦心。垃圾短信成为干扰人们正常使用短信的最大恶疾。治理垃圾短信,已引起社会各界的广泛关注,刻不容缓。

  一、 垃圾短信及其违法行为的定义、类型和特点

  (一)、垃圾短信的定义、类型和特点

  所谓垃圾短信,是指未经接收者同意的,包含违反法律规定或具有广告信息内容的,或以恶意报复他人为目的的、侵害接收者通信自由、生活安宁或违背社会善良风俗的信息。[1]此处所称“信息”包含文字、声音、图像和视频等形式,涉及发送者(含群发代理商)、电信运营商、SP(信息服务提供商)和接收者四种对象。

  垃圾短信内容主要包含欺诈和虚假的广告宣传、传销、骚扰、色情、教唆犯罪和封建迷信等。以其内容为分类标准可以将其分为以下四类:

  1.欺诈型。一种表现是发布虚假信息,引诱接收者使其上当,直接对接收者进行诈骗;另一种表现形式是用挑逗、问候、询问等诱导接收者使用其服务,收取费用。

  2.内容违法型。信息中含有暴力、淫秽、赌博、恐怖、色情、迷信或教唆犯罪等法律法规中明文禁止传播的内容。

  3.骚扰型。有的是用“黄段子”对接受者直接进行骚扰;有的则是在不当的时间或以不当的方式干扰接收者的生活。

  4.广告型。利用手机短信进行虚假广告宣传,在接收者未同意的情况下发布具有广告性质的信息,通过短信推销其新产品或服务。

  垃圾短信现在充斥着我们的生活。其特点主要有以下四个方面:

  1.批量发送。发送者通过互联网,手机或者消息群发器 [2]针对单一或者批量的手机目标号码反复发送,数量巨大。

  2.违背接收者的主观意志。首先接收者收到垃圾短信是未经自身同意而被迫收到的;其次有些垃圾短信中含有强制性的服务条款,也是未经接受者同意强加于接收者的。

  3.客观上对接收者造成骚扰。判断短信是否对接收者构成骚扰,应该以接受者是否对该短信提出投诉为标准。

  4.内容不合法。凡含有暴力、色情、非法销售枪支、假中奖及其他违反法律和其他法规的相关内容的短信,无论主、客观因素如何应一律视为垃圾短信。

  (二)、垃圾短信违法行为的定义、类型和特点

  运用垃圾短信侵害他人通信自由、生活安宁、财产等合法权益的违法行为都是垃圾短信的违法行为。垃圾短信违法行为的产生,是短信内容和实现方式两个方面共同作用的结果,笔者认为,可以将其分为内容违法、实现方式违法、以及内容和实现方式都违法三种类型。

  1.内容违法。内容违法比较容易认定。凡信息中含有法律法规明文禁止的内容如暴力、色情、淫秽等的,一旦发送,都是违法信息。

  2.实现方式违法。实现方式违法是以短信发送的实现方式作为判断违法的要件。发送者未经接收者许可向接收者发送信息,侵犯了公民自由选择与何人通信的权利,违反了宪法中关于通信自由权的规定。而接收者认为接收信息干扰其正常生活的,发送者则侵害了接收者生活安宁的权利,违反了民法中对关于生活安宁权的规定。

  3.信息内容和实现方式都违法是垃圾短信中最常见的,可以从内容和实现形式两方面对其进行认定。

  通过上述分析得出,垃圾短信及其违法行为的特点主要有以下四个方面:

  1.违法行为发生场所广泛,不仅存在于短信空间,也可由短信空间延伸至现实生活;

  2.违法行为的侵害对象不特定,极可能是接受者的人身权,也可能是财产权;

  3.违法行为损害后果的不确定性,由于垃圾短信的发送量巨大,其传播范围非常广泛,难以准确计算有多少用户受到其侵犯;

  4.违法行为责任由垃圾短信的发送者、电信运营商和SP(信息服务提供商)承担。

  二、现行法律规定和治理困难的原因

  (一)、现行法律、法规对垃圾短信违法行为的规定

  从垃圾短信及其违法行为的相关特性可以看出,垃圾短信不仅是信息服务行业内部问题,也是涉及社会多方面的社会问题。垃圾短信问题,涉及《宪法》、《刑法》、《民法通则》、《治安管理处罚法》、《消费者权益保护法》、《广告法》、《产品质量法》、《电信条例》、信息产业部(现工业和信息化部)《关于规范短信息服务有关问题的通知》和《关于进一步加强移动通信网络不良信息传播治理的通知》、公安部、信息产业部、中国银行业监督管理委员会联合发出《在全国范围内统一严打手机违法短信息的通知》等多部法律法规,但是其中真正能运用到实践中的主要的只有《电信条例》和《治安管理处罚法》。

  《电信条例》第五十七条规定“任何组织或者个人不得利用电信网络制作、复制、发布、传播含有散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的,侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的内容的信息;第六十七条违反本条例第五十七条的规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由公安机关、国家安全机关依照有关法律、行政法规的规定予以处罚。”值得肯定的是《电信条例》对信息中不得传播含有淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪内容的信息,也对传播违法信息的行为后果有明确的规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由公安机关、国家安全机关依照有关法律、行政法规的规定予以处罚。但是在2006年3月1日《治安管理处罚法》实施之前,《治安管理处罚条例》中根本没有相关规定,自然无法对违法行为进行制裁,使《电信条例》中明确了的责任陷入无法追究的尴尬境地。

  再看2006年3月1日《治安管理处罚法》施行之后的情况。《治安管理处罚法》第四十二条规定“多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款。”尽管对处罚的程度作了规定但是仅把责任归于发送者个人,却没有约束电信运营商和SP责任,很明显不能公平的解决问题,如果发送者无法确定,接收者受损害的利益也无法得到补偿。垃圾短信违法现象日趋严重,不仅是发送者的单方作为的结果,也和SP、电信运营商共同作用密不可分。仅对个人进行约束的《治安管理处罚法》显然无法全面的规范和治理垃圾短信。

  而信息产业部及其联合其他部门制定的若干“通知”,有很强的针对性,也规定了相关的责任承担原则,如“首任责任”、“谁经营、谁负责”等,要求电信运营商和SP承担责任,但是作为部门的规范性文件,处于效力底层,远远比不上法律法规,即使认定责任也无法进行具体的规范,缺乏惩罚效果和可操作性,难以发挥实质作用,想用他们解决垃圾短信问题前途渺茫。

  (二)、治理垃圾短信困难的原因

  尽管多部法律和规范性文件对垃圾短信违法行为怎样惩罚、怎样治理已作明确规定,信息产业部、公安部等一再下达“通知”,效果却不尽如人意。要想彻底治理垃圾短信问题仍十分艰难,产生这种情况的原因主要有四个方面:

  1.法律规范缺位,制度仍未完善

  解决问题最强有力的武器是法律。垃圾短信久治而不绝的首要原因在于法律的不完善。

  首先,现行法律只有《电信条例》、《治安管理处罚法》、《广告法》等中的3-4个的条文对垃圾短信进行约束,但是对利用短信进行广告宣传性的情况,《广告法》中则无明文规定是否允许及如何审批等, 该内容可能有会员内容,需要登录查看全文,点击这里在顶部登录

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