备受瞩目的侵权责任法将于今年7月1日正式生效，自其草案公开征求意见到法律正式发布，侵权责任法中关于“网络侵权”的相关规定，就一直是舆论争议的焦点之一，侵权责任法的第36条也被称为“网络侵权专条”。该法条的第一款规定，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”；第二款规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”；第三款则规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

    这三款规定在有效保护被侵权者利益的同时，其有关侵权责任的规定也给“网络服务提供者”套上了一道相当严格的紧箍咒。单就字面理解，第36条没有区分不同类别的“网络服务提供者”，它将在7月1日生效后对互联网企业造成广泛冲击，其中既包括提供接入服务的电信运营商，也包括提供平台服务的搜索引擎、BBS、实时交流、聊天室等网络服务提供者。广大互联网企业则应及早对这些冲击有所研究和分析，积极谋划应对之道。

    网络侵权专条三大挑战

    >>比例失衡的网络内容审查义务

    从第36条第一款规定来看，网络服务提供者对于自己发布的内容要承担事先审查义务，否则侵犯他人民事权益的要承担侵权责任，鉴于网络服务提供者对自己发布内容的直接控制能力，这一点无可厚非。第36条第三款规定，网络服务提供者在“知道”网络用户利用其网络服务侵犯他人民事权益情况下，必须采取必要措施，否则将与该网络用户承担连带责任，这客观上增加了网络服务提供者的审查义务。

    从严格意义上来讲，“知道”一词并非规范的法言法语，究竟是“明知”，还是“应知”，抑或二者兼而有之？在司法实务中，法官判断“知道”的标准也具有很多的主观性。对于提供接入服务（电信运营商）和平台服务（搜索引擎、BBS、实时交流、聊天室等）的网络服务提供者而言，他们在网络服务中扮演的是“通道”与“平台”的角色，面对每天数以亿计的海量网络信息，理论上没有审查的权利和义务，技术上也很难做到一一审查。侵权责任法第36条生效后，网络服务提供者将难免在诉讼中陷入“知道”与“不知道”的逻辑泥潭。

    >>应接不暇的网络侵权投诉通知

    随着网络著作权保护的有关法律法规相继出台，在信息的网络传播权利保护方面，我国已经建立了相对规范完善的“通知与取下”程序。第36条将“通知与取下”程序的适用范围由著作权扩展到人格权（包括通过网络侵犯姓名权、肖像权、名誉权、隐私权）、财产权（包括通过网络窃取他人网银资金、侵害游戏装备、虚拟货币等虚拟财产）以及商标权。不难想象，随着侵权责任法的生效，一旦发生人肉搜索、侵犯隐私、贪腐举报等事件，当事人为限制负面影响扩大，将毫不犹豫地选择“通知”网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等“取下”措施。
这样一来，对于电信运营商等提供接入服务的网络服务提供者而言，由于技术原因，他们只能断开含有侵权内容的整个网站，这不仅可能伤及无辜，还可能使运营商承担相对于接入网站的合同违约责任；而对于搜索引擎、BBS、实时交流、聊天室等提供平台服务的网络服务提供者来说，在侵权内容真实性难以判定的情况下，如果他们接到侵权通知后不同意取下侵权内容，就可能难逃诉讼之累。而一旦他们大开“通知与取下”的方便之门，则又可能打击网络用户的参与热情，影响网站点击率，并最终影响企业的经济效益与良性发展。

    此外，我国已经出台了《信息网络传播权保护条例》等相关法规，对涉及网络著作权的“通知”与“取下”程序进行了明确规定，使其相对成熟并具有可操作性。但在人格权、财产权以及商标权等其他网络侵权方面，我国尚未颁布具体的相关法律法规，被侵权人需要采取何种形式通知、需要具备哪些要件等诸多具体操作性问题也就尚无参照，这将在实践中为各方留下很大的争执空间。

    >>愈加沉重的“讼累”负担

    依据第36条，网络服务提供者自己发布的内容侵权的要承担侵权责任，接到被侵权人通知不及时配合采取必要措施的要承担连带责任，知道他人侵权不采取必要措施的也要承担连带责任。由此看来，侵权责任法正式生效后，互联网企业当被告的几率将大幅提升。

    这里有两个问题需要特别注意。首先，依据第36条第二款的规定，“通知”网站是被侵权人的一种权利，但被侵权人完全可以放弃这一项权利，而以网站“知道”侵权实施而直接起诉网络服务提供者。其次，虽然第36条第二、三款设定了连带责任，实践中被侵权人通常会倾向于找“大户”（即承担责任能力强的）承担责任，鉴于目前我国网络信息交流的匿名性，追查侵权网络用户的难度很大，被侵权人自然会首先要求网络服务提供者承担责任。如果此类侵权诉讼大量发生，势必牵涉互联网企业的很大精力，成为其发展道路上不堪重负的“讼累”。

    互联网企业积极谋划之道

    面对侵权责任法实施将带来的挑战，互联网企业在期待更具操作性的配套法规政策出台的同时，更应当积极适应外部法治环境的变化，及时调整管理思维，采取有效措施促进企业以及整个互联网产业的持续健康发展。

    >>充分利用“主流媒体”地位，积极参与政府立法

    随着网民数量的急剧膨胀和网络媒体的不断进化，一些大型门户网站正逐渐成长为具有广泛社会影响力的“主流媒体”。互联网企业应该充分利用手中的媒体资源，在法律法规的公开征求意见过程中发出自己的声音，培育更加理性的大众舆论氛围。互联网协会、版权协会等行业自律组织也应当整理并表达互联网产业对相关法律法规的意见和建议，加强与立法、司法机关的沟通交流，分析利弊、阐明立场，在充分的沟通交流中争取对互联网产业持续、健康发展有利的法治环境。

    >>建立健全制度和流程

    互联网企业应根据自己的服务类型和特点，结合第36条的相关要求，及早制定应对预案，早做准备才能免去事到临头的手忙脚乱。针对可能出现的大量侵权投诉通知，大型互联网企业应建立健全内部管理制度，理顺各职能部门之间的衔接流程，妥善处理被侵权人的投诉，尽量不要因为没有及时对投诉通知采取必要措施而陷入诉讼之中。

    >>根据不同的服务类型，妥善处理侵权投诉通知

    虽然第36条没有区分网络服务提供者的服务类型，但在已有的司法判例中，“通知与取下”程序并没有无区别地适用于所有网络服务类型。就网络接入服务提供者（主要是电信运营商）而言，因为如前所述的技术难题，迄今还未有一例法院判决对网络接入服务者苛以“通知与取下”责任。因此，网络接入服务提供者在接到被侵权人的投诉通知时，可以在条件允许的情况下，及时将投诉通知转交网站的实际经营者。

    对于网络平台服务者（搜索引擎、BBS、实时交流、聊天室等）来说，接到被侵权人的侵权投诉通知后，侵犯信息网络传播权的通知可按照《信息网络传播权保护条例》、国家版权局发布的《要求删除或断开链接侵权网络内容的通知》及《要求恢复被删除或断开链接的网络内容的说明》示范格式执行。对于侵害人格权、财产权等投诉通知，由于具体的流程规定尚未出台，建议网络平台服务者参照信息网络传播权侵权通知的处理程序办理。互联网企业应当要求通知人提供身份证明材料、侵权内容URL地址等基本信息，以免错误删除后无法向通知人追责。此外，互联网企业还应注意保管好“通知与取下”过程中的所有来往资料，一旦发生诉讼，这些资料将成为重要的证据。

    >>对网络内容进行适度的“事先审查”

    直接发布信息内容的网络服务提供者应当对自己发布的内容承担严格审查义务，这是毋庸置疑的，但网络接入服务提供者则不可能对接入网站的内容是否存在侵权进行全面的审查。这里的难点在于，网络平台服务提供者通常以“中立者”的身份出现在网络信息发布者与接收者之间，要想一一审查每天海量的上传内容，这不仅将耗费网络平台服务提供者的大量人力物力，事实上也很难做到。但根据第36条第三款的“知道”规定，网络平台服务提供者如果完全不审查上传信息的话就可能承担侵权连带责任。因此，相对更有效并且现实的解决方式是网络平台服务提供者通过一定的技术手段或组织专人，对网络内容进行定期或不定期的巡查，一旦发现明显的侵权内容，主动予以删除、屏蔽或断开链接。

    >>加强对网络用户信息的管控，避免独立承担连带责任

    由于网络实名制尚未在我国施行，在侵权责任法规定了网络服务提供者与网络用户承担连带责任的情况下，被侵权人很有可能因无法查知直接实施侵权行为的网络用户的真实信息，从而导致网络服务提供者成为独自承担侵权责任的主体。因此，建议网络平台服务提供者可以尝试加强对网络用户信息的管理，例如在用户注册时尽量要求其填写具体、可核实的个人信息等 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录