编者按：“5·12汶川特大地震”造成了严重的人员伤亡和巨额的财产损失，公正、妥善处理因灾难所产生的法律问题，也成为社会关注的焦点。在这一系列法律问题中，按揭的商品房毁损灭失的法律风险由谁承担，以及死亡或失踪者的无主存款如何处理，因制度缺陷而致疑惑，尤为引人注目。本期两篇文章对此进行了探讨，供读者参考。

  　　“5·12汶川特大地震”导致大量房屋毁损灭失，甚至不少房主全家遇难……其中，大量以住房抵押贷款方式购得的商品房也未能幸免。对这种标的物的毁损灭失、自然人主体的死亡等法律风险，究竟应由购房人还是贷款人（金融机构）承担，是当下社会关注的焦点问题之一。

  　　一、楼宇按揭贷款与住房抵押贷款

  　　在英美法系，楼宇按揭实际上是一种物的担保方式，指借款人将其所有的标的资产之不动产所有权移转至贷款人（通常是金融机构等），以该不动产作为担保物，从而取得所需款项，而原所有人仍须对该不动产占有、使用，如果发生借款不能按时清偿达解除合同程度时，贷款人即直接取得该不动产所有权的一项担保制度。它具有不动产抵押及分期还款两层法律关系。在不动产抵押法律关系中，按揭人将不动产所有权“转让”给按揭受益人即贷款人（此处的“转让”不是目的只是作为还款的担保手段），还款后，按揭受益人将该不动产所有权再“转让”（回归）给按揭人。在分期付款的法律关系中，按揭人从按揭受益人处取得贷款，以该款项作为支付取得不动产所有权的对价，使按揭人与不动产出卖者间的法律关系因实际履行而消灭，按揭人则按照其与按揭受益人间约定的还款方式和期限，分期足额支付贷款本息。

  　　住房抵押贷款的本意应是当事人（住房的所有者）已经取得了房屋的所有权，在其生产生活过程中发生了资金需求时，以自己所有的住房为担保物而获得银行资金，当发生到期不能偿还时，抵押权人对该住房享有优先受偿权的一种债务安排法律制度。在该合同项下，贷款额本金一次发放，本息一次或分次偿付，贷款的用途既可以是投资行为，也可以是消费行为，既可以投资不动产，也可以投资动产等，它是不动产融资功能的体现。

  　　我国现行住房抵押贷款制度，虽冠以“住房抵押贷款合同”字样，但从其内容看，既不是英美按揭制度的全部内容，也不是住房抵押贷款本意中的抵押贷款合同内容反映，而实践的行为方式却是产权证质押贷款合同。产权证质押合同是指，质押人（借款人）将房屋产权证交银行保管，对所抵押房屋仍占有、使用（自用或出租），如果转让、交换、赠与等涉及房屋产权转移行为内容时，必须先经贷款银行的同意，否则，贷款银行可请求法院宣告该产权转移行为无效。但从贷款申请及发放、贷款使用、条件及程序等制度内容看，它的确含有英美按揭制度主要的内容与功能，但根本没有住房抵押贷款合同本意的基本内容。

  　　我国现大量存在着的住房抵押贷款，从其贷款程序看，贷款申请人先要到相关银行了解基本信息，带齐申请个人住房贷款的相关资料，然后接受银行的资信审查，并确定贷款额度；如果条件符合，即签订和办理借款合同，并由银行代办保险；之后，银行向开发商支付购房款，并办理产权抵押登记、公证等手续；最后，借贷人每月还款，在还清本息后再办理注销登记手续。从贷款申请人须提供的资料看，主要包括：申请人主体证明材料；申请人和配偶的身份证、户口本原件及复印件；购房协议书正本；房价20%或30%或以上预付款收据原件及复印件；申请人家庭收入证明材料和有关资产证明等，包括工资单、个人所得税纳税单、单位开具的收入证明、银行存单等；房地产开发商的收款账号。从前述情况看，我国现行住房抵押贷款除了不移转不动产所有权以外，楼宇按揭制度的主要内容甚至全部内容都具备了。根据合同的性质应根据合同主要内容而非合同名称确定的原则，应认定我国现存的商品房开发与交易中的住房抵押贷款，其行为性质为楼宇按揭贷款，自然应适用楼宇按揭的法理处断。

  　　二、楼宇按揭贷款中的法律风险

  　　风险是潜在的可观测或不可观测的事件，对当事人获利及资产本身可能产生的负面影响。风险必然与行为和时间相伴，只要有交易行为，就会产生风险，随着时间的变化就会有不同程度和种类的风险。银行等金融机构妥善而稳健的风险管理，不仅会降低交易的信用风险、流动性风险、利率风险、法律风险等业务风险，而且还会在开辟多元化投资渠道、维护良好客户关系或扩大客户群，为企业创造更优质更宏大的资产方面有着积极而利好的市场意义。在楼宇按揭业务中，对贷款方（金融机构）而言，主要风险包括声誉风险、策略风险、信用风险、交易风险、流动性风险及法律风险等。其中，法律风险是指因交易行为方式、产品设计、内容、过程等因违反法律法规、营业惯例、道德标准而对贷款方的获利或资产所产生的风险。当然，法律风险也会发生在法规对于银行等金融机构提供的产品或服务规范不明确，甚至一项金融创新，或此类产品或服务明显地或潜在地违犯现行法律原则或具体规定，在发生争议时不能通过合法性检验而必须对之进行法理修正时所产生的风险。法律风险常使银行等金融机构暴露在行政处罚、民事损害赔偿或使合同无效的风险之中，此种风险必然会损及银行等机构的声誉，使银行等金融机构受到社会正义或公平的同声谴责，衍生出银行特许价值的降低、业务扩展机会的减少甚至造成合同不具执行力或被司法强制变更、或作其他合法性解释等而产生的情不随愿等衍生风险。

  　　我国现行住房抵押贷款制度，毫无疑问，是改革开放政策大背景下所产生的利好举措之一，其制度目的就为了解决民众住房问题。将践行近50年的实物分房政策改革为货币分房制度，在民众没有足够财力购买商品房时，引入英美、香港等法域的楼宇按揭制度，在民众提供部分首付款、银行鉴别偿债资力等前提下，通过按揭的方式获得所需住房而占有使用之，以实现政府“居者有其屋”政策目标。但在引入楼宇按揭制度而来的我国住房抵押贷款制度却被“中国化”了，将该制度核心内容“按揭”改为“抵押登记”或“权证质押”，其结果，一方面所有权还没有取得甚至房屋还没有建成就已经设立抵押权或权证质押，大有流质契约（也称流押、流质，指担保人和担保物权人在合同中约定，当担保权人的债权届期不受清偿时，担保权人即取得担保标的物的所有权。流质为大陆法系多数立法例以及我国法律所禁止）之嫌。根据我国物权法第一百八十条第（一）项、第一百八十四条第（四）项的规定，这种以自始还没有存在的财产作抵押，有违法之嫌。另一方面，所抵押房屋取得所有权的对价，大部分是由抵押权人支付的，即有自己为自己设定抵押的债的“混同”消灭之嫌。此外，将所购买的房屋所有权在没有付清债务之前就已移转给买受人，表面上看是维护了购买者的权益，但又在该房屋所有权上设定了抵押、在权证上设定了质押，使银行等金融机构只有十足的权利保障而没有任何风险，而购买人除了有债务不能清偿时所购房屋会被代物清偿的交易风险外，还会承担标的房屋毁损灭失等的时间或意外风险，特别是类似于汶川大地震之类的巨灾风险。这些交易结果，当然是违背楼宇按揭营业惯例，更违背社会正义与公平。对此应基于民法公平原则，根据我国合同法第一百二十四条规定（“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”），比照合同法第十四章规定的法理，认定现实中大量存在着的住房抵押贷款合同就是类似于合同法第一百四十九条规定法理情形下的楼宇按揭合同，应比照楼宇按揭合同法理，认定标的房屋毁损灭失的风险由银行等金融机构承担。

  　　三、汶川大地震住房抵押贷款案件的处理

  　　楼宇等不动产本身具有不可移动性、异质性、昂贵性、长久性、不可分割性以及投资与消费双重性等特征，但楼宇按揭贷款是政府“居者有其屋计划”的政策利好举措，为实现其计划政策在贷款利率、土地使用权出让等基本政策面都会有所照应，以实现居者有其屋政策目的。所以，此项政策下，对购房者而言，其以按揭的形式购买商品房的直接目的即是消费（占有、使用），而不是以投资为直接目的；银行等金融机构承载所按揭的楼宇所有权主体地位，承担该楼宇的毁损、灭失特别是地震等巨灾风险。只有在购房者付清全部房款本息之后，才取得该房的所有权，这是楼宇按揭制度的应有法理。笔者认为，根据合同法第一百二十三条、第一百二十四条和第十四章所规定的法理，对于我国大量现实存在着的以“住房抵押贷款合同”之名而进行的按揭贷款业务，应根据按揭贷款法理，由贷款人（银行等金融机构主体）承担标的物毁损、灭失的风险，而此项业务行为法律性质不明的法律风险等，也应由银行等金融机构承担，因为现行住房抵押贷款产品和服务是由银行等主体开发、创制出来的，购房者（消费者）只有附和的义务，没有修正的权利，理所当然由银行等金融机构主体承担法律风险等风险，符合自己责任原则等公平原则。

  　　考虑到我国现实中大量存在着购买者有数单按揭业务，这已远超过“居者有其屋”政策，而具有很强或很明显的投资性。基于投资风险共担原理，对于购买者第二笔及其以后数笔按揭贷款的法律风险，应由房屋法律上的所有人承担。如果按照呆坏账核销处理，这只是一个财务或会计技术处理办法，并不是法律处理办法。虽然这也能免除购房者部分付款责任，但他毕竟是有责任而被银行等金融机构“恩泽”免除。更为重要 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录