其实，香河的土地违规并不是新手段，无非是以国务院三令五申予以严禁的“以租代征”方式，未经合法征收，即予出让。

未经征收，直接“出让”农民集体用地，一直是土地违法的主要方式。究其原因，主要在于土地的有计划供应，与财政的无限制需求之间的矛盾。“18亿亩红线”政策，以用地指标的方式，牢牢锁死了地方卖地规模。没有指标，农用地就不能转为建设用地，不能征为国家所有，也就不能用于出让。不卖地，就没钱。于是，地方出于财政及其他考虑，已征收的要卖，没有征收的“包装”一下也要“强卖”。

包装方式多种多样，香河这种“以租代征”较为原始，但所披“集体土地流转”的外衣较为“与时俱进”。

从法律上说，这些外衣并没有多少玄妙之处。土地是否合法，只要看有没有省政府征地批文即可。当然，有些特殊地块需要国务院审批，并且征地补偿是否到位，土地征转是否符合规划和指标管理政策等，也都相当重要。

对于万科、合生创展、中信、保利等老牌房企来说，公司法务部门不可能不知道以上问题。稍具争议的可能在于，以国家现行的招拍挂程序，出让这些违反征地程序的土地，房企要不要承担法律责任。

国家开始实行招拍过以后，我与多家大型房企讨论过这个问题。各房企业务部门普遍有一种声音，认为只要经过了招拍挂，即表示政府为土地合法性提供了担保，土地的征地和补偿等问题已经没有必要予以审查。之后，国家又出台了《物权法》，各房企业务部门更加信心十足，认为有了招拍挂，又有了“神圣不可侵犯”的土地证，土地的合法性再也不需要企业自身予以关注。可能，大型房企们正是在这种错误思想之下，酿成了身陷漩涡的大错。

对于上述观点，我是一直反对的，并且始终提示我的客户避免冒进，避免以当地政府的表态作为地块是否合法的判断标准。我的理由是，土地出让是一种行政许可行为，根据《行政许可法》和《行政诉讼法》，程序违法的，行政行为即应认定无效。

在沸沸扬扬的华远伪造公文案中，华远西安合资公司所持地块，正是因为在用地程序上出现了伪造公文的情形，土地证被西安国土局宣布撤销。与此无异，土地出让需要建设用地指标，需要最低级别为省政府的批文，否则即构成土地出让违反法定程序。

这种程序，不是可有可无、无关痛痒的程序。一旦违反，法律结果是出让行为无效，土地证和土地使用权收回，已建建筑拆除，已收款项退回并予赔偿。

目前，万科等房企以证照齐全为由予以抗辩，在我看来意义不大。土地出让违法是客观事实，不以用地人知情与否而改变。所以，即使从招拍挂到后期用地手续无一缺少，也改变不了土地证作废、土地使用权被收回的法律后果。

在房企与当地政府的土地出让法律关系之中，如果众房企确无过错，过错全归当地政府，结果是房企所遭受的一切损失均应由当地政府予以赔偿。这在法律上当然是成立的，只是，在现有语境之下，房企敢和当地政府打官司吗？打的话，胜算几何？

在房企与购房人的法律关系之中，房企有保证用地手续合法的法定义务，即购房人对此并不承担任何责任和义务。因此，项目停建而导致的交房延期，以及土地使用权被收回后而必然发生的购房合同解除，所有的违约责任和赔偿责任均应由房企承担。

我们可以发现，理论上说，房企确实可以在拿地时把土地合法性问题全部寄托在当地政府身上。但是，在农民维权意识越来越强，网络宣传即时迅捷的当下，这种作法的风险相当高，而且还会越 该内容可能有会员内容，需要登录查看全文，点击这里在顶部登录