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房地产开发企业法律风险及防范

2010/12/9 字体: 来源: 作者:

    房地产业被公认为高投入、高产出、高利润伴随高风险的行业,历来受到各国政府及投资者的重视。
    房地产业的风险主要包括市场风险、政策风险和法律风险。对于市场风险和政策风险,这几年已经引起了开发商的重视,在一个项目开发之前,开发商一般都会进行较充分的可行性研究论证,市场前景预测,升值潜力分析以及对国家产业政策走向进行认真的分析研究,在此基础上作出正确的投资决策。然而房地产开发的法律风险,至今尚未引起众多的房地产开发商的重视。有些开发商虽然开始重视这个问题,但对如何预防法律风险还不得要领。
    正是由于对法律风险重视不够或虽引起重视但不知如何有效地预防,使一些开发商陷入各种各样的纠纷当中难以自拨。各种各样的纠纷不仅给开发商造成了大量人力、物力的损失,影响了开发商的声誉,而且对我国房地产业的发展也产生了许多消极影响,本文拟通过对房地产业法律风险的分析,进而找出预防法律风险的方法,以资房地产开发商借鉴。
    一、房地产开发企业法律风险特点
    房地产开发的法律风险主要是指在房地产开发中,由于房地产开发企业自身的行为或行为相对人的行为与现行法律相抵触或行为失范,而使自己遭受到财产或信誉损失的可能性。这种法律风险具有以下特点:
    1、多样性
    目前房地产开发过程中的纠纷可谓多种多样,最常见的有土地使用权的取得纠纷、拆迁纠纷、抵押贷款纠纷、房地产合作开发纷、项目转让纠纷、工程的招标、投标、承包、发包纠纷、工程建设纠纷、房地产的预、销售纠纷、租赁纠纷、中介纠纷、物业管理纠纷等。这些纠纷在发生之前都是一种潜存的法律风险。可以说,房地产作为商品,在“制造”过程中比任何一种商品的制造过程所产生的法律关系都要多,其法律风险也必然呈现多种多样的特点。
    2、关联性
    在房地产开发过程中,既有许多平等民事主体之间的横向民事法律关系,又有许多自上而下的领导与被领导、监督与被监督的纵向的行政法律关系,这两种法律关系的当事人的作为或不作为都可能给对方当事人制造法律上的风险。如房地产开发企业与房地产管理部门、规划、设计部门、公用事业部门、建筑施工单位、供应商、消费者之间都会因彼此的行为不当而使对方陷入困境,甚至行为人本身的商业风险时也会转化为行为相对人的法律风险。
    3、长期性
    房地产开发,或说房地产产品的制造周期比一般产品的制造周期要长得多。少则一两年,多则五、六年,有些大型项目甚至长达十几年。在这漫长的开发过程中,各种法律风险是始终与房地产开发商相伴的。即使产品制造完毕,即房屋交付使用后其法律风险也并未完全消除,伴随而来的房屋质量保修也比一般商品为长,而且作为房地产开发后续行为的物业管理,其所构成的新的法律关系以及由此产生的法律风险也将长期存在。
    二、建立房地产开发项目的全过程法律服务保障机制是防范法律风险的有效方法。
    1、全过程法律服务保障机制的概念。
    所谓全过程法律服务保障机制是指在一个房地产项目的开发全过程中,建立以房地产专业律师为中心的,对所涉及的全部或约定部分的法律事务分工负责的机制。
    2、建立全过程法律服务机制首先应提高企业经营决策者的法律意识。
     从上述房地产开发法律风险的特点可以看出,房地产开发中所涉及的法律问题异常复杂,程序也极为繁琐。因此,若想有效地预防法律风险,仅凭经营管理人员一些粗浅的法律常识是难以胜任的。在全过程法律服务机制的建立,是一项异常复杂的系统工程,它即有赖于高水平专业律师的优质服务,也有赖于完善的、符合法律要求的操作运行规范,同时也更取决于房地产企业决策者自身的法律意识。这种法律意识不要求决策者一定要谙熟房地产方面的法律条文,而表现在他能够认识到预防法律风险的重要性,知道哪些属于法律问题,能够同专业律师进行密切而有效的合作。那些只知道把律师当作消防队员,只有发生了纠纷、打起官司才急急忙忙请律师来救火的企业领导者,其法律意识只能算作初级水平,以这样的法律意识是不能指望他们会热衷于建立这种全过程法律服务机制的,即使建立起来也不一定能很好地利用。
    3、全过程法律服务的内容
    全过程法律服务一般涵盖这样一些过程:项目立项过程、土地使用权取得过程、投资贷款过程、拆迁过程、房地产合作开发过程、项目转让过程、招标投标过程、工程建设的承包、分包过程、工程的竣工验收过程,房地产预售、销售、租赁过程、物业管理过程等。
    4、专业律师全过程法律服务的方式。
    房地产企业最常见的法律风险来自合同,来自合同的不完备、不严密、不规范。因此律师参与全过程法律服务,其工作重心就是完善合同,通过制定严密的合同条款,预先避免法律上的疏漏和失误,从而顺利完成房地产项目的开发,使开发商不打或少打官司,即使打官司,也能依据严密有效的合同打赢官司,避免损失。律师全过程法律服务的方式主要有:
   (1)顾问团会审制;
   (2)派遣常驻代表;
   (3)主办律师负责制。
   不管实行哪种方式,全过程法律服务须做到人员、机构、制度三落实。从合同的谈判、起草、签约以及执行监督都必须有专人管理。每一份合同正式签署前必须经过工程、预算、财务、法律负责人的审查会签、并要登记备案。一些重的合同,企业的负责人只有看到上述部门负责人的签字认可,才能正式签署。有人说国外的一些房地产老板常常是闭着眼睛签同的,只要他看到有上述人员的签字认可,他甚至不看合同内容就签字。这样一种分工负责、层层把关、相互制约的运行机制,对于有效地预防法律风险至关重要。
    5、全过程法律服务对律师的要求
    房地产业是一项专业性极强的产业,与此相关的法律、法规、部门规章、地方立法也异常复杂。而且房地产项目规模大、周期长,因此,不懂专业的律师是难以胜任全过程法律服务工作的。一般来说,为房地产项目提供法律服务的律师必须符合如下标准:
   (1)熟知房地产和建筑工程的有关法律、法规、地方立法和国家政策,并能运用自如。
   (2)熟知房地产开发流程,具有房地产开发法律实务操作经验。
   (3)律师事务所有一定规模、并且有良好的整体素质,能够提供完整的配套服务。
    上海恒积大厦是较早开展全过程法律服务的工程之一。开发商上海恒通置业公司斥240万元巨资聘请律师为其提供全过程法律服务。这一举措不仅成功地预防了法律风险,至项目竣工,没有发生过一起纠纷。而且给开发商带来了意想不到的广告效果,项目尚未竣工便已预售了50%以上。这主要是因为律师介入项目的全过程,一是增加了人们对开发商的信任感,树立了开发商守法经营的形象;二是证明开发商具有雄厚的经济实力,增加了人们对其履约能力,履约质量的信心;三是造成了一定的轰动效应,提高了开发商及工程项目的知名度。
    全过程法律服务方式是适应我国房地产业的发展形势应运而生的。随着我国房地产市场的不断成熟和完善,以及房地产开发商的理性思考,这一服务方式今后一定会被越来越多有远见的房地产开发商所接受和采用。
 
 
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