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新媒体广告行业的政策与法律风险控制

2009/11/17 字体: 来源: 作者:

 

 关键词:新媒体、手机广告、个人数据、法律风险控制 

【引言】:新媒体广告与传统的广告行业一样都存在着法律与政策风险,关键是如何控制这些风险。对此类法律与政策风险的控制,不能完全依靠法律专家对既有法律规范的理解与适用,因为目前多数的法律专家还没有研究新媒体广告业务模式的习惯,甚至对该行业还缺乏必要了解,在此情况下很难结合行业特征正确地适用法律原则与法律规范。另一个重要的原因,是法律专家习惯于将诉讼个案的规则和结果,作为对新媒体广告行业法律与政策风险控制的主要方法。 

【论点】:笔者认为,对新媒体广告行业法律与政策风险控制的核心,是最大限度地避免不利于业务模式发展的因素在一个时期内集中转化为法律事实。

【正文】:不利于新媒体广告行业发展的因素有很多,有直接的也有间接的,有表面的也有潜在的。如何确定最直接最根本的因素是当务之急是重中之重。这些不利的根本因素并不必然对新媒体广告业务模式的发展产生消极的法律后果,这是因为这些根本因素并不必然成为法律事实,其原因有二,一是,有很多的不利因素是无法通过证据确定为事实,二是,其中有很多的事实并不引起法律关系的变化,所以完全消除这些不利的因素不仅不可能也没有必要。但是,如果这些不利的根本因素,在一个时期被集中地转化为法律事实,而这些法律事实会引起消极的法律后果时,这时笔者认为,这个新媒体广告业务模式的政策和法律风险不可控。 

一、新媒体广告业务的政策与法律风险控制要结合不同的商业模式进行 

1.法律专家介入的必要性 

判断哪些因素是对新媒体广告业务模式不利的根本因素,以及确定哪些根本因素可能被认定为法律事实,是复杂而困难的。这个问题通过新媒体广告行业自身的发展无法自足,必然需要法律专家有效地介入。法律专家是否能有效地介入并实质性地发挥作用,关键在于法律专家对新媒体广告形式、商业模式、产业链条、发展趋势和客观需要等有深入和全面的了解。新媒体广告业务的政策与法律风险控制要结合不同的商业模式进行。本文将以手机广告的业务为例以阐述这一观点。

2.手机广告形式的基本分类 

手机广告形式大致可以分为这样几类:在大的WAP门户上打页面广告,如3G门户网、空中网等可以理解为传统网络广告的新型应用,除此以外,还有基于WAP的广告联盟,比如分众、魅媒科技、WAP天下等,这两种形式的手机广告可以归为一类。还有一类是基于客户端的嵌入式广告,如手机阅读器、即时通信、播放器、手机游戏(in-game)、手机终端中可更新的嵌入广告,通过GPRS网络,当手机用户访问客户端时,触发手机引擎,访问位于服务器上的广告。这些广告通常有独立产品形态,如UI、页面等。我们常见的手机短信广告可以归为另外一类,是在利用媒体通道做广告并不是广告运营范畴。这种基于媒体的广告,以定制、用户许可和积分返还等形式鼓励用户点击推到用户终端界面上的广告内容,同时提供咨询服务和广告。 

手机广告法律与政策风险的评估要根据不同的广告形式进行分析,切不可一概而论。一方面是因为,不同的手机广告形式涉及不同的行为主体,另一方面是因为手机广告形式的不同其相应的商业模式也有着重要的区别。 

二、手机广告的商业模式对法律与政策风险控制的实质性影响 

1.不同的商业模式其利益主体不同 

不同的手机广告商业模式涉及不同主体的利益,因着利益驱动的因素使得不同的主体对同一商业模式的观点和态度形成很大的差异,尤其是在手机用户的问题上显得尤为突出。手机用户是主动还是被动在参与到该手机广告的商业模式中,虽然对于手机广告的商业模式成败并不是决定性的因素,但是在法律与政策的风险控制上却有着实质性地影响。 

2.“准主动性”地参与的商业模式 

比如2003年飞拓无限信息技术有限公司帮助乐百氏公司销售“脉动”饮料的案例中,参与者包括广告主、广告代理商(广告公司)、移动运营商、手机用户(产品潜在买家)。该手机广告商业模式的直接获益方是广告代理商和运营商,无论产品销量是否增加,只要投放手机广告,广告代理商就会获得佣金,运营商就会获得流量。如果手机用户受手机广告影响而购买产品,则广告主和他的渠道商就会获得销售收入和渠道分成。如果用户有兴趣参与无线互动游戏,直接获益者是运营商。因此手机广告商和运营商在手机广告中是绝对获益者,其他环节要视手机用户的消费行为确定是否能够获益。该商业模式中,手机用户是在被引导后有了兴趣才参与其中的。笔者称这种情况为手机用户“准主动性”地参与。 

3.被动接受促销的环节的重要性

之所以称之为“准主动性”参与的商业模式,是因为电信运营商存在牺牲手机用户的选择权与知情权的可能,在用户使用的数据内容里添加产品的互动有奖促销信息,手机广告公司是通过运营商网络建立手机用户与广告主之间的移动互动平台的。手机用户在这个环节中,是被动的接受的。当手机用户被这些促销信息所吸引后,如果购买了广告中的产品,并发送产品上的代码进入移动互动平台,就有可能通过玩互动游戏而获得奖品。这时手机用户才转变成为主动地参与。 

所以该商业模式的政策与法律风险控制的重心是手机用户被动接受促销的环节,风险控制的主体是电信运营商。由于电信运营商在该商业模式中的控制能力和强势地位,使得该商业模式的法律与政策风险控制的方法明确而具体。 

三、手机用户准主动性参与模式的法律与政策风险控制方法 

1.移动电信运营同作用的发挥 

在控制此类手机广告商业模式的法律与政策风险时,应当积极促使电信运营商发挥作用,一方面表现为不要滥用其优势和控制地位,另一方面要注意对手机用户接受容忍度的控制。目前手机用户能够接受,并不等于以后也一样可以容忍;在电子产品营销中手机用户也许可以容忍适量的促销信息,但是并不等于说这些手机用户就一定愿意接受日用品的促销信息,即便手机广告运营商一再强调这是同样的商业模式,手机用户可能并不买这个账!所以,在此类的商业模式中,要对手机用户的容忍度做出科学的评估,尤其在目前情况下,是一个多变的时期更是如此。 

2. 第三方机构服务的迫切性 

由于这种商业模式的直接获益方是广告代理商和运营商,在手机用户受手机广告影响而购买产品的情况下,广告主和他的渠道商才会获得销售收入和渠道分成,所以其他环节要视手机用户的消费行为确定是否能够获益。从长远的发展来看广告主受益是重点要解决的问题。解决广告主的受益并不是说要让其从该商业模式中直接获利,而是要让其看到效果,当然这种效果是多方面的。当务之急是要有一个具有说服力的第三方监控数据,可以让广告主对此类手机广告效果进行相对量化的测评。所以行业里一直呼唤第三方机构的服务,因为没有监控机制支撑的手机广告投放,其过程不透明,结果是不可控制的。 

对此笔者关注到,2007年1月,指尖传媒(FAdTracker)问世,声称使手机广告从计划、执行到广告后样本抽测,可以进行监控、评估,其结果又可以作为下次广告投放的依据。希望伴随着互联网领域艾瑞咨询和尼尔森NetRatings等一系列第三方服务的初步成熟,能够为今年手机广告在线监测指明发展的方向。这也为有效实施主动的法律风险控制提供了技术上的支持。 

3. 主动积极参与的商业模式 

通过有奖激励的方式,促使手机用户主动积极参与的商业模式,已广泛引起业界的关注。比如英国移动网络运营商Blyk推出的免费服务套餐为每月217条短信和43分钟通话时间,而前提则是用户同意每天接收六条文字形式的广告信息以及需要填写一份关于兴趣和习惯的调查问卷,从而使广告商可以根据这些资料将恰当的广告发到合适的用户的手机中。很显然,电信运营商把手机用户的许可作为开展手机广告运营的前提的,再比如美国维珍手机公司也推出了类似的广告套餐。 

不仅在手机文字短信方面,笔者注意到英国大型手机运营商沃达丰公司已开始发展各种视频声音格式。其中包括可通过手机浏览互联网的服务,用户可以通过手机进入互联网下载视频和歌曲。其应用的形式已经多种多样,手机用户先浏览一段广告片后,还可以通过手机免费下载一些电视节目。该公司在希腊推出免费电子游戏,并在电子游戏中加入一些广告资料。在捷克,沃达丰对学生开放免费文字短信发送,以此让这些用户接收他们的广告内容。 

四、激励方案的合法性是手机用户主动参与模式风险控制重心 

1. 激励方案和措施的合法性

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