最近，项武君律师在本刊以《葫芦娃造型究竟归谁》解析了“葫芦兄弟”美术造型的主要创作者胡进庆就“葫芦兄弟”美术造型的著作权归属诉上海美术电影制片厂（以下简称“上海美影厂”）一案。实际上，“葫芦兄弟”美术造型著作权之争的根源在于“葫芦兄弟”卡通形象及其确认因素具有巨大的商品化价值。

　　何为卡通形象的商品化

　　世界知识产权组织（WIPO）公布的一份报告将商品化表述为“虚构角色的创作者或真实人物或其他一个或多个经授权的第三方对于角色的主要个性特征的改编或二次利用，通过将该形象与不同的商品或服务相联系，使得预期的消费者因为对该形象的熟悉和认同而购买该商品或服务”。可见，商品化的对象既有真实人物，也有像卡通形象这样的虚构角色。由此，所谓卡通形象的商品化就是自然人、法人、其他组织要么自己开发卡通形象的实质人格特征，要么通过授权取得他人开发的卡通形象的实质人格特征的相应使用权限后与商品、服务相关联的使用，从而借助于该卡通形象的实质人格特征对顾客以及潜在顾客的影响力和吸引力达到对商品、服务进行促销或者其他目的的过程。卡通形象商品化主要分为卡通形象实质人格特征的开发、交易、与商品或服务相关联、实现促销等目的四个阶段。

　　实际上，卡通形象商品化的现象随处可见，主要表现为一些经过开发后的知名的卡通形象作为商品或服务的形象代言人。例如，卡通形象“酷儿”作为可口可乐公司酷儿果汁、麦当劳叔叔作为麦当劳快餐、米其林先生作为米其林轮胎、“优帕”公仔作为联通公司“新势力”、小狮子卡卡作为瑞星杀毒软件的形象代言人，均取得了不错的效果。

　　卡通形象商品化的价值与优势

　　仅从作为商品、服务形象代言人的角度而言，卡通形象比影视明星等真实人物作为代言人具有特殊的价值与优势。一是，卡通形象一般不会犯错误，更能维护商品、服务的品牌形象。二是，卡通形象可塑性更强，更能反映商品、服务的核心竞争力。三是，卡通形象的代言费较低，能够有效降低企业的运营成本。

　　卡通形象商品化中的法律风险

　　就“葫芦兄弟”等卡通形象而言，对其实质人格特征进行开发的前提是享有“葫芦兄弟”等卡通形象的著作权。因此，在卡通形象著作权的权属不清、未获授权或者授权不明等情况下贸然进行商业开发、交易、与商品或服务相关联的使用、进行促销等商品化运用存在巨大的法律风险。例如，就“葫芦兄弟”而言，若“葫芦兄弟”卡通形象的原始著作权归胡进庆所有，即便上海美影厂获得胡进庆明示或者默示的许可有权拍摄《葫芦兄弟》影视作品，并享有《葫芦兄弟》的著作权，一般认为其也无权就《葫芦兄弟》中的“葫芦兄弟”卡通形象再单独开发后自己或者许可他人与商品或服务相关联的使用，除非另有约定，因为胡进庆所创作的“葫芦兄弟”的著作权构成在先权利。当然，上海美影厂以《葫芦兄弟》的整体著作权进行商品化则胡进庆无权干涉。这时，一旦胡进庆或者上海美影厂未经对方允许，以对方享有著作权的卡通形象进行商品化则存在法律风险。而对于购买商品化权的商家而言，一旦购买了有瑕疵的商品化权，购买商品化权与将卡通形象和商品或服务相关联的使用所支出的成本均可能变为沉没成本，甚至可能承担侵权赔偿责任。

　　卡通形象商品化的法律风险管理

　　鉴于我国尚未单独就卡通形象的商品化及其商品化权进行单独立法，而是通过《著作权法》保护或以《著作权法》保护为主，结合其他法律进行综合保护，这就需要文化创意产业的从业者更多、更细致地通过订立协议的方式并结合具体法律制度进行法律风险管理。

　　首先，在卡通形象商品化的开发阶段，应当确认卡通形象著作权的权属是否明确。一方面，对于自己创作的，要斟酌是否可能侵犯他人著作权或者其他在先权利，而作为上海美影厂等法人、其他组织要确认员工所创作的卡通形象为法人作品还是职务作品，若非法人作品，尚需要对职务作品的著作权归属做出明确约定；同时，对于卡通形象的著作权归属于自己的，建议进行著作权登记备案，并申请商标注册。另一方面，对于非自己创作的，要对委托创作的卡通形象的归属做出约定，对于授权使用的则要约定许可的权限以及开发后的卡通形象及其确认因素的再次商品化的权利归属，并应严格依据约定进行开发、使用。

　　其次，在卡通形象商品化的交易阶段，交易的双方应对卡通形象及其确认因素与将要与其相关联的使用的商品、服务的类别进行合理的、细致的划分，并连同是否允许对卡通形象进行修改等同时做出书面约定。

　　最后，在卡通形象与商品、服务相关联的使用以及进行促销等阶段，卡通形象商品化权人应对卡通形象及其确认因素的使用情况以及商品、服务的质量等进行必要监督，而商家则应根据约定的授权范围等要求进行实施；同时，在卡通形象较为知名时，宜一次性在较多的商品、服务中进行商品化，以便在被侵权时符合《反不正当竞争法》的具体保护要求而便于需求保护。 (本文来源：北京商报 )