典型案例

　　2002年至2003年间，某银行(以下简称“A行”)为宣传第三方存管、基金定投、个人外汇财等产品，委托青岛某广告公司(以下简称“广告公司”)印制宣传折页，双方签订的宣传折页制作合同约定：广告图案由广告公司自行设计，该公司不得侵犯他人的知识产权，如由广告公司提供的图文资料产生法律纠纷，由广告公司承担一切责任。广告公司制作宣传折页过程中，在未经美国某图片公司(以下简称“图片公司”)授权情况下，使用了其享有著作权的11张图片作为折页插图。宣传折页制作好后，A行某分行将折页作为广告摆放于营业网点。2005年7月，北京某图像技术有限公司(以下简称“技术公司”)通过传真方式给A行发来版权质询函，称上述图片由其在中国代理，并且已经在中国国家版权局注册登记，要求A行向其提供有效的授权许可文件，否则将追究其侵权责任。经A行调查，广告公司使用上述图片的确没有获得任何授权,此后技术公司也没有继续追索。但2008年7月，图片公司授权技术公司对A行提起诉讼，要求A行停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿各项损失16.5万元(1.5万元/张)。A行从宣传折页的设计制作者是广告公司，自身未实施侵犯图片公司著作权行为，技术公司要求赔偿的数额过高等方面进行抗辩。

　　某市中级人民法院一审审理认为，涉案的11张图片属于我国著作权法保护的作品。图片公司是涉案11张图片的著作权人。根据《广告法》 第四十七条规定，广告主、广告经营者、广告发布者在广告经营、发布、使用中，依法承担民事责任。本案中，A行未尽到谨慎审查的义务，未经图片公司许可在其宣传折页中使用了图片公司享有著作权的图片，该行为构成著作权侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失及为诉讼支付合理费用的民事责任。A行抗辩称涉案宣传材料是由广告公司印刷和设计的，应由广告公司承担责任的抗辩理由，法院不予支持。由于技术公司的实际损失及A行的违法所得均无法确定，故本案的赔偿数额由法院根据上述11幅图片制作的难易程度和A行侵权行为的具体情节，参考技术公司同类图片实际的市场许可价格等因素酌定。因此，判决A行停止侵权，赔偿技术公司6.6万元。

　　A行不服，提起上诉。某省高级人民法院经审理认为，A行作为宣传折页的发布者，没有尽到合理审查义务，致使其宣传折页中使用的涉案图片侵犯了他人的著作权，应当承担相应民事责任。赔偿数额的确定应当考虑到涉案图片的性质以及其在被控侵权物中所起的作用等因素。A行是在银行业务的宣传折页中使用的涉案图片，图片与银行业务没有关联性，公众主要关注的是其宣传折页中的文字内容。因技术公司未提供其侵权受损或A行侵权获利的相关证据，考虑到图片公司作品的类型、独创性、艺术价值及A行使用侵权图片的大小、使用方式、侵权载体的传播范围等因素，再结合技术公司为制止侵权产生的合理开支等情况，一审判决A行支付技术公司6.6万元的赔偿数额偏高，应予调整。因此，改判其赔偿技术公司2.5万元。

　　分析与点评

　　本案主要的争议焦点为A行是否侵权，以及赔偿数额的确定问题。

　　A行是否侵犯图片公司的著作权

　　根据A行与广告公司签订的广告制作合同，表面看来，侵权主体应为广告公司而非A行。实际上，根据我国广告法以及有关著作权法律法规，A行已构成侵权。

　　首先，A行作为广告主，对于发布的广告负有审慎审查义务。广告主是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。我国《广告法》第五条规定，“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则”，第四十七条规定，“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任⋯⋯广告中未经同意使用他人名义、形象的⋯⋯”。根据上述规定，A行作为宣传折页的广告主，负有对宣传折页内容是否合法的实质审查义务，审查的内容包括广告是否对同业构成不正当竞争，是否存在诋毁他人形象的内容，是否侵犯了他人著作权、商标权及专利权，确保所发布的广告内容合法。应当注意的是，这种审查义务是法定义务，不能通过有关合同约定将审查义务转移。

　　其次，A行作为广告受益人，应当对广告侵权承担相应责任。A行将宣传折页摆放在营业网点，向不特定的第三人发布，以宣传其产品，属于广告宣传的直接受益人。在诉讼中，如果其不能证明宣传折页由其他单位或个人委托制作、有关侵犯著作权行为与其无关，就应当对广告侵权后果承担相应责任。

　　第三，A行与广告公司的约定不能对抗第三人。根据合同相对性原则，该约定仅在签订双方之间具有法律约束力，不具有对世效力，无法对抗受害人，无法排除或转移A行的侵权责任。但是，这一约定赋予该行一定的追偿权，在赔偿受害人后，可就有关损失向广告公司追偿。

     赔偿损失金额如何确定

　　根据《著作权法》第四十八条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿”。该条规定确立了三个赔偿数额的计算方法，即实际损失标准、侵权利润标准和法定赔偿标准。本案中，图片公司实际损失难以确定，A行的侵权利润又难以计算，因此，应适用法定赔偿标准。法定赔偿标准包含三个要素：赔偿幅度，酌定因素及法定赔偿对象。赔偿幅度即50万元以内；赔偿酌定因素包括制作作品的难易程度、著作权侵权行为的具体情节、侵权作品传播范围、著作权人为制止侵权行为所支出的合理费用等；法定的赔偿对象是作品而非侵权行为，即使一部作品有多个侵权行为同时存在，权利人仍然只能在50万元以下获得救济。A行宣传折页所使用的11张图片仅是起到了一定的装潢、美化作用，图片与该行业务并没有关联性。在侵权作品的传播范围方面，A行仅是将宣传折页置于营业场所供客户领取，并未积极主动地向不特定的第三人发布，侵权作品的传播范围较小。因此，A行侵犯图片公司著作权情节并不严重，一审法院判决其赔偿6.6万元(6000元/张)的数额明显偏高，二审法院判决考虑到A行侵权情节较轻等因素，改判其赔偿2.5万元(约2000元/张)的数额比较合理。

　　相关启示

　　近年来，为提升品牌价值、提高产品或服务的竞争力，国内商业银行纷纷通过电视、报纸、杂志等媒体加大广告宣传力度，以期在激烈的市场竞争中占据更大的市场份额。个别商业银行过多地追求广告效果，往往忽视了广告宣传可能存在的法律风险，从而使自己陷入广告纠纷中。本案虽然最后由广告公司承担了赔偿损失，但如何使自己的广告既能达到有效的宣传效果，又不至于违法侵权产生纠纷，仍是商业银行应当重视的一个法律问题。

　　加强产品广告宣传管理工作，妥善宣传金融产品

　　广告宣传涉及诸多法律问题，既包括实体法，又涉及程序法，商业银行在利用广告进行产品和业务宣传时，不能盲目追求广告效果，还应注意广告的内容、发布程序等是否依法合规：一是注意广告中所使用的标语、图像、形象设计等没有侵犯他人的著作权、商标权、专利权或肖像权；二是广告内容不得含有法律法规明令禁止涉及的内容，以及违反公序良俗的内容，例如不得使用国旗、国徽或国歌；三是注意广告用语应当符合反不正当竞争法的要求，防止出现贬低竞争对手的言辞；四是申请发布广告时，要严格遵守《广告法》规定的发布程序，避免因未履行相关审批手续被广告主管部门处罚。为加强银行产品和业务广告宣传管理工作，商业银行可设立单独的广告宣传管理部门，专门负责广告创作、发布、委托广告公司制作等事项，防止侵权行为发生。

　　把好广告商准入关，妥善签订广告合同

　　广告商的经验、技术、信誉等因素是关系到广告宣传能否成功的关键因素之一，也是防范法律风险最重要的环节。因此，商业银行要结合产品和业务广告宣传需求，科学、合理地评价广告商，通过集中采购程序，选择实力强、信誉好、报价相对合理的广告商，与广告商签订的广告委托设计合同条款符合法律规定，涉及商业银行重大利益的合同条款不可或缺。例如，广告作品著作权归属条款，是否允许广告商将设计工作转包条款，权利瑕疵担保和责任分担条款(即广告公司保证任何人不会对商业银行使用该广告作品提出任何异议和主张)以及违约条款等。合同签订前，须征求本行法律事务部门意见，确保合同合法有效，维护合法权益。

　　督促广告商依约履行，确保广告商行为合法

　　商业银行作为广告主，须对广告公司设计制作的广告作品依法承担广告主责任。为避免广告商的不合法行为导致商业银行承担法律责任，商业银行在与广告商的合作中，要加强沟通协调，督促广告商严格审查设计作品，确保其作品来源合法性。由广告公司自主创作的广告，应要求其提供创作素材及独创性声明；若广告公司使用了他人作品，应要求其提供著作权许可使用协议，明确许可使用期限，以防控有关风险。

　　(作者单位：中国工商银行法律事务部)